O nosso código penal é positivo já que não proibe ninguém de fazer nada apenas informa quais serão as sanções caso haja de determinada forma. A expressão direito criminal é mais abrangente pois se relaciona com o fenômeno jurídico chamado crime estudando a pena como sua conseqüência.
Já a expressão Direito Penal se limitaria ao estudo da consequencia do crime, que é a pena. O direito penal visa combater o crime, que éo ato praticado que vai contra uma norma.
Segundo os autores abaixo, o Direito Penal é;
Basileu Garcia: um conjunto de normas jurídicas que regulam o Estado para combater o crime através da pena e da medida de segurança.
Magalhães Noronha: um conjunto de normas jurídicas que delimitam o poder punitivo Estatal, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem as pratica.
José Frederico Marques: um conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como conseqüência e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas.
A norma de direito penal material, também chamado de substantivo, são normas que definem os crimes e as penas. Direito penal adjetivo, também chamado de formal, é representado por normas que objetivam a aplicabilidade do direito substantivo.
Norma penal é aquela que define crime e atribui a ela uma pena, em sentido amplo é tanto a que define um fato punível, impondo abstratamente a sanção, como a que aplica o sistema penal através de princípios gerais e disposições sobre os limites e aplicação de normas incriminadoras. Em sentido estrito, norma penal é aquela que descreve uma conduta ilícita, impondo a sua respectiva sanção.
Normas Penais incriminadoras: são as que determinam as condutas puníveis que impõe as respectivas sanções. OBS: em toda norma penal incriminadora há duas partes distintas. 1º o preceito primário que descreve a conduta humana (matar alguém) e o preceito secundário que atribui abstratamente uma reprimenda penal (6 a 20 anos de reclusão e multa)
Normas Penais não-incriminadoras: não se dividem em 2 partes e estão geograficamente localizados na parte geral e em leis especiais. A técnica legislativa é diferente, uma vez que o preceito imperativo vem determinado de forma expressa.
Espécies:
1º Norma Penal Permissiva: são as que determinam a ilicitude ou a impunidade de certas condutas, embora essas sejam típicas em face de normas incriminadoras. EX. Estado de necessidade, legitima defesa
2º Norma Penal não-incriminadora: final, complementar ou explicativa. São aquelas que esclarecem o conteúdo das outras normas penais ou delimitam o âmbito de sua aplicação. EX. Descrição do tempo do crime, e conceito de funcionário público.
Características das Normas Penais;
1- Exclusividade
Cabe ao D. Penal, com exclusividade, dizer o que é crime. A norma penal é exclusiva pois somente ela é que pode definir as infrações penais e cominar as penas.
2- Imperatividade
Norma Penal é mandatória, no sentido de fazer correr a pena àquele que descumpre o seu mandamento. À todos é devido o acatamento a lei Penal, daí o seu caráter de obrigatoriedade, ou seja, todas as normas penais são imperativas, mesmo as de caráter não incriminadoras.
3-Generalidade
A norma Penal atua igualmente para todas pessoas independentemente de classe social, ou seja, ela possui efeito erga omnis.
4- Abstrata e Impessoal
A lei Penal dirige-se a fatos futuros e que sejam efetuados por qualquer individuo, não interessa o seu mandamento proibitivo a um indivíduo.
5- Da norma penal em Branco
As normas penais em branco são disposições cuja a sanção é determinada permanecendo indeterminado o seu conteúdo. A exeqüibilidade da norma penal em branco depende do conhecimento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos.
Segundo a mais avisada doutrina, as normas Penais em branco podem ser em sentido amplo (há homogeneidade de fontes) e em sentido estrito (há heterogeneidade de fontes).
6- Principio da reserva legal e da anterioridade da lei Penal
O direito penal possui a função de criar uma intimidação, por isso a conduta delituosa deve estar descrita em lei antes do fato ocorrer, é no art. 1º que encontramos o principio da reserva legal e da anterioridade da lei penal.
Esses princípios foram eligidos a categoria de garantias constitucionais vide o art.5º inc. 39 CF/88.
Vale observar que o princípio da reserva legal não se estende as normas penais não-incriminadoras pois a pesquisa do interprete busca uma regra que se situa na esfera da ilicitude.
7-Principio do Tempus regit actum e da irretroatividade da lei penal
O art. 2º caput trata do princípio do tempo rege a ação, segundo o qual se afirma que a lei penal somente se aplica aos fatos cometidos durante a sua vigência, não podendo a lei Penal retroagir. Afirma-se que a lei só poderá alcançar fatos posteriores a sua vigência, não podendo retroagir.
Ista salientar que o princípio da anterioridade da lei penal que consagra a regra geral da irretroatividade da lei penal não é absoluto. Pois a irretroatividade somente se aplica a lei mais severa que a anterior. A lei mais benéfica retroagirá para alcançar fatos anteriores a sua vigência, bem como projetar os seus efeitos no futuro após a sua revogação.
Por isso que quando ocorre a abolição do crime, os efeitos penais principais e acessórios desaparecem. Entretanto não se apagam os efeitos civis da sentença condenatória, a lei mais benéfica possui extra-atividade ( ela é retroativa e ultrativa) e a lei mais severa não terá extra-atividade (será irretroativa e não ultrativa).
A expressão “de qualquer modo” contida no art.2º paragrafo 2ｺ do CP significa que a lei posterior que favorecer o agente de qualquer modo que não seja somente através da abolição do crime, também irá retroagir para alcançar os fatos anteriores a sua vigência. Este art. também foi elevado a categoria de uma garantia constitucional individual.
Se a lei nova mais benigna surge antes do juiz proferir sentença, cabe a ele adequação penal. Todavia quando a sentença condenatória já tiver transitado em julgado, cabe o juiz da VEP a escorreita adequação Penal, vide súmula 611 STF. Cabendo aos advogados o pedido de adequação da norma sobre a sentença.
Do conflito das leis Penais no tempo
Surgindo um conflito de leis penais no tempo, este conflito deverá ser resolvido através de 4 princípios; nova lei que incrimina; nova lei pior ou mais severa; abolição do crime; e nova lei melhor ou mais benéfica.
A nova lei que incrimina ou da lei nova pior, esta não será aplicada a casos anteriores a sua vigência.
No caso de lei nova que abolir o crime ou aquela que seja melhor ou mais benéfica, nestes casos a lei retroagirá para alcançar fatos anteriores a sua vigência, eliminando os seus efeitos.
No caso da vigência de 3 leis sucessivas, deve-se ressaltar que sempre será aplicada a lei mais benigna entre elas. Pois a lei mais benigna terá retroatividade e ultratividade.
Da lei temporária e da lei excepcional
A lei excepcional é aquela em que cessam as circunstâncias que a determinam, devendo portanto retornar a lei regular. Ela é aquela promulgada para vigorar em situações ou condições sociais anormais, tendo a sua vigência subordinada a duração da anormalidade que a motivou. EX. Estado de sitio
No caso da lei temporária, decorrido o período de sua duração, determinado em seu próprio dispositivo, deve a mesma ser cessada, voltando a vigorar a lei regular de antes.
Seus efeitos, mesmo que mais severos, deverão ser aplicados futuramente, por se tratar de uma lei temporária ou excepcional. Esta é a exceção aplicada ao princípio da irretroatividade ou não-ultratividade da lei mais severa. Cometido fato criminoso na vigência da lei excepcional ou temporária, não pode o infrator querer se beneficiar com a retroatividade ou ultratividade da lei mais benéfica.
Quadra ressaltar que a lei excepcional e a temporária não derrogam o principio da reserva legal, pois não se aplicam a fatos ocorridos antes de sua vigência são porém ultrativas, no sentido de continuarem a ser aplicadas aos fatos durante a sua vigência, mesmo depois de sua auto revogação.
O fundamento para que isso ocorra é impedir que se tratando de leis previamente limitadas no tempo possam ser frustadas as suas sanções por atos fraudulentos no sentido de retardar os processos penais.
Segundo Rogério Greco o problema deve ser colocado sobre o prisma da tipicidade e não do direito intertemporal.
O tempo do crime
Considera-se o crime cometido no momento da ação ou da omissão, ainda que outra seja o momento do resultado. Encontramos esse princípio no art. 4º CP
Portanto é no momento da conduta que o sujeito manifesta a sua vontade inobservando o respeito proibitivo, assim, revezando-se contra a norma que caracteriza o direito penal.
Do conflito aparente das normas
O conflito aparente de normas não se confunde com o concurso de crimes, pois neste último existe concorrência real de normas, ou seja, há violação de várias normas ou violação da mesma lei repressiva.
Dois são os pressupostos do denominado conflito aparente de normas;
1 - unidade de fato
2 - pluralidade de normas identificando o mesmo fato como delituoso.
Diz-se aparente porque só seria real se a ordem jurídica não resolvesse a questão através de 4 princípios; especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade
1- do princípio da especialidade
Diz-se que uma norma é especial em relação a outra dita geral, quando contém todos os elementos definidores desta e mais alguns elementos denominados especializantes.
2- do princípio da subsidiariedade
Ocorre a relação de subsidiariedade entre normas que descrevem graus de violação do mesmo bem jurídico, de modo que a norma subsidiária é de menor gravidade que a norma principal.
3- do princípio da consunção
Ocorre a consunção relativa quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário, normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta posterior do agente, cometida com a finalidade prática atinente ao delito anterior. Nestes casos, a conduta que descreve o meio, a normal fase de preparação ou execução bem como a conduta posterior é absolvida pela norma a esta relativa. EX. A morte de uma pessoa, absorve a compra de uma arma de fogo de modo ilegal.
4- do princípio da alternatividade
Ocorre quando aparentemente a conduta do agente se amolda várias vezes ao tipo penal, mas a violação é somente uma. EX. Homicídio de pessoas, mesmo crime várias vezes.
Da Territorialidade
O código penal no seu art. 5º adota a regra da territorialidade mitigada, mandando aplicar a lei penal no território nacional independente da nacionalidade do autor e da vítima, salvo quando a lei brasileira dispuser em sentido contrário. EX. Imunidade diplomática.
Deve-se entender por território brasileiro, todo o espaço terrestre, marítimo, aéreo, fluvial e por extensão embarcações e aeronaves brasileiras que se achem respectivamente no nosso território ou fora dele mas que sejam sujeitos a jurisdição brasileira.
As embarcações e aeronaves são consideradas extensões do território nacional e segundo a doutrina podem ser: públicas, que são aquelas do governo, ou privadas, que são aquelas mercantes ou de propriedade particular.
Para efeitos penais, os navios ou aeronaves públicas brasileiras estarão sujeitas a lei nacional onde quer que se encontrem, mesmo que se achem em país estrangeiro, desde que o agente esteja no exercício de sua função. Já as embarcações e aeronaves de natureza privada brasileira estarão sujeitas a lei nacional quando em alto mar ou em espaço aéreo correspondente, mas quando estiverem em território estrangeiro, se submeteram as suas leis. Por derradeiro, os navios e aeronaves estrangeiros de propriedade particular, somente se aplica a lei brasileira com relação aos crimes praticados a bordo, quando se encontrarem no território brasileiro. E quanto aos navios e aeronaves estrangeiras de propriedade pública, ficam estas limitadas a aplicação das leis penais de seus Estados quando seus agentes estiverem no exercício de sua função.
Segundo menciona Damásio de jesus e Nelson Hungria o art. 6º do CP resolve os crimes a distância em que a ação ou a omissão ocorre num lugar o resultado se opera em outro. Portanto, para os referidos autores basta que uma porção da conduta criminosa toque o solo criminal para que a lei penal brasileira seja aplicada.
Deve-se observar que a regra da extraterritorialidade só se aplica a crimes e não a contravenções.
Prazo Penal; art 10 CP / Processual; art 798, parágrafo 1º CPP
O prazo penal deverá ser contado da seguinte forma; inclui-se o dia do início, exclui-se o dia final e começa e termina em dia útil ou inútil, não se prorrogando por ser peremptório e fatal.
O prazo processual será contato excluindo-se o dia de inicío, incluindo o dia final, devendo se iniciar e terminar em dia útil.
Representação Penal; art 103 CP 6 meses / Processual; art 38 CPP 6 meses
A representação deverá ser apresentada no prazo que esta na lei, devendo ser válida para qualquer crime que necessite de representação, visto que haverá crimes que não o necessitarão.
Haverá decadência do direito, se a representação ocorrer mais do que 6 meses.
Prescrição: perda que o Estado tem para punir (para os casos que não precisam de representação, o Estado age independentemente de representação) EX. crimes contra a vida.
Decadência: perda do direito de se exigir alguma coisa do Estado. (ocorre a representação)
A ação penal privada se inicia com a queixa crime, utilizando-se a decadência. Quando é um crime que não necessita de representação, onde o MP atua, ocorrerá a prescrição.
Teoria do Crime
Para a doutrina, crime é uma conduta típica humana, antijurídica e reprovável, devendo necessariamente haver a ocorrência de todos esses elementos, caso contrário não há que se falar de crime.
Podendo também ser classificada como uma conduta humana voluntária, dirigida a um resultado que se enquadra na norma penal incriminadora e que preenche todos os requisitos da culpabilidade. É um fazer ou não fazer voluntário
Consideram-se regras gerais do estatuto repressor as normas penais não incriminadoras permissivas e as complementares tanto da parte geral como da parte especial do CP.
Tipicidade : A tipicidade é a qualidade que possui um fato humano de encontrar correspondência descritiva no modelo legal, é a adequação de certo fato material em certo modelo legal.
Espécies de adequação típica: por subordinação mediata ou indireta ou por subordinação imediata ou direta.
Na primeira, a conduta humana não se adequa de forma imediata ao tipo penal, necessitando de uma operação entre normas para adequá-lo ao tipo incriminador. EX. tentativa de homicidio , art 121 C/C(combinado com) art 14, II CP
E na segunda espécie a conduta humana se adequa precisamente ao tipo penal, não necessitando de nenhuma operação. EX. Homicidio , art 121
A fusão das normas descrita na espécie de adequação mediata ou indireta só ocorrerá em relação a uma norma penal incriminadora somada a uma norma penal não incriminadora. Se as duas normas penais forem incriminadoras, não será possível a fusão, devendo-se aplicar um dos 4 princípios do conflito aparente de normas, visto que se ocorrer a fusão de normas incriminadoras, estaremos diante de uma nova norma penal, ocorrendo portanto uma invasão do judiciário a uma legitimidade que não é dele.
Até 1984 o CP adotava a teoria causalística segundo a qual pouco importa a vontade do agente, tendo relevância somente o resultado. A partir de 1984, o CP adotou a teoria finalista da ação que dá atenção primordial a vontade do agente.
Portanto para a primeira teoria, basta que se tenha certeza de que o agente atuou voluntariamente, sendo irrelevante o que queria para se afirmar que praticou uma ação tipica.
No caso da teoria finalista da ação o comportamento do homem tem uma finalidade, e caso o resultado de sua ação tenha sido diverso do que este desejava, deve-se levar em consideração.
Portanto, para os causalistas, para que haja fato típico basta a realização da conduta descritiva do modelo legal. Já para os finalistas não basta que a conduta se amolde de forma objetiva ao tipo, sendo necessário que também concorra o elemento subjetivo do tipo, que é a vontade finalisticamente dirigida a um resultado.
Para a teoria finalista do direito de ação, crime é um fato típico, antijurídico e culpável.
Antijuridicidade : A antijuridicidade é a conduta humana contrária ao que diz a lei. É a relação que tem um fato típico de ser contrário a lei.
Para ser antijurídica, a conduta humana penalmente relevante, deve ter sido realizada livre e conscientemente dirigida, ou seja, deve haver liberdade física e psíquica não podendo se falar de qualquer tipo de coação, caso contrário teremos uma excludente da antijuridicidade.
Culpabilidade : o código penal adotou a teoria limitada da culpabilidade. A culpabilidade é vista como a possibilidade de reprovar o autor de um fato punível porque, de acordo com as circunstâncias concretas, podia e devia agir de modo diverso.
Portanto são três os elementos indispensáveis a culpabilidade;
1- imputabilidade
2- potencial consciência da ilicitude
3- exigibilidade de conduta diversa
A imputabilidade versa sobre a condição pessoal de maturidade e sanidade mental, que confere ao agente a capacidade de entender o caráter criminoso do fato e de se posicionar de acordo com esse entendimento. A imputabilidade se divide em maioridade e higidez mental.
Além da imputabilidade, o agente deve ter conhecimento da ilicitude do fato, onde ninguém pode se eximir de culpabilidade por alegar desconhecimento da lei e também deve-se exigir conduta diversa do ato cometido, ou seja, o agente causador do dano será incriminado caso o mesmo tivesse ao tempo da ação a possibilidade de conduta diversa daquela que executou.
Se nas circunstâncias em que o fato foi praticado, era inexigível que o agente adotasse conduta diversa daquela inscrita na norma, é de se concluir pela inexistência da culpabilidade.
Das frações
O referido dispositivo afirma que deve ser desprezado os centavos na fixação da pena de multa, bem como as frações de dia na determinação da reprimenda penal, onde não se deverá computar as horas, minutos ou segundos.
Da relação de causalidade de nexo causal
O nexo causal é aquela conduta que é parte necessária para que o resultado seja ocorrido. A relação de causalidade ou nexo causal é a relação existente entre a causa e o efeito, ou seja, é a relação entre o comportamento humano e o efeito, ou seja, o resultado delituoso. A lei penal adotou a teoria em que diz que tudo que contribui para o resultado é causa.
O art. 13 CP atribuiu relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento de que depende a sua produção pode ser excluído da linha do desdobramento causal.
Contudo para se saber se uma ação foi causa do resultado, deve-se utilizar o processo hipotético de Thyren, eliminando-se mentalmente cada um dos antecedentes e concluindo-se:
eliminando determinado antecedente, o resultado deixa de ocorrer, tal antecedente é causa.
Se ao contrário eliminando determinado antecedente o resultado mesmo assim se produz, tal antecedente não é causa.
Na existência de causas supervenientes, ou seja, aquela que não é esperada deve-se observar se ela foi absolutamente independente a vontade do agente ou se foi relativamente independente da vontade do agente.
Nas causas absolutamente independente, não pode ser imputável ao sujeito o resultado que ocorreu devido a causa absolutamente independente, só respondendo pelos atos praticados antes da produção do resultado.
Nas causas relativamente independentes da vontade do agente, há que se observar se aquela ação contribuiu faticamente para o resultado final.
Do crime consumado e do crime tentado
O simples fato de se reunir todos os atos que levariam a consumação do crime, pode levar a defini-lo como tentativa.
E reputa-se o delito consumado quando se reúnem todos os elementos legais definidores do tipo penal, ou seja, é percorrido todo o iter criminis, ou caminho do crime, e o resultado é obtido.
O iter criminis ou caminho do crime é dividido em 4 fases: cogitação, preparação, execução e consumação. Via de regra, ou seja, caso haja disposição de norma em contrário, a cogitação e preparação são impuníveis, somente na execução que teremos o primeiro ato que poderá ser punível e a consumação só ocorrerá após a ocorrência dos 3 atos anteriores.
Os atos de execução já são uma fase objetiva do crime, pois o sujeito começa a realizar a conduta descrita do tipo penal, conduta esta materializada no verbo, exemplo: matar, subtrair, apropriar-se, etc.
Do crime tentado
Considera-se crime tentado quando ele não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade. Trata-se de uma norma de adequação típica por subordinação mediata ou indireta.
Da tentativa imperfeita e da perfeita, na primeira não se exaure todas as possibilidades e na segunda todas as possibilidades são exauridas.
Da redução da Pena pela tentativa
O código adota a teoria objetiva para a redução da pena pela tentativa, ou seja, o fundamento da punibilidade da tentativa reside no perigo a que é exposto o bem jurídico.
Para determinar o quantum da redução da reprimenda penal será utilizado o critério da quantidade física da tentativa, que estabelece a diminuição em razão inversa da aproximação do momento consumativo, ou seja, quanto mais o agente se aproximar da consumação, menor será a diminuição, quanto menos o agente se aproximar do momento consumativo maior será a diminuição.
A expressão "salvo disposição em contrário" contida no § único do art 14 CP significa que há casos em que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal. EX. art.352 CP
Da desistência voluntária e do arrependimento eficaz
A desistência voluntária ocorre quando o agente voluntariamente desiste de prosseguir na execução, ou seja, consiste numa abstenção de atividade, o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. Portanto deve ocorrer antes do agente esgotar o processo executivo.
Já o arrependimento eficaz ocorre quando o agente impede que o resultado se produza, ou seja, ocorre quando o agente já iniciado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo o resultado.
Portanto, enquanto a desistência tem carater negativo, consistindo em o agente não continuar a atividade inicialmente visada, o arrependimento tem natureza positiva, ou seja, exige o desenvolvimento de uma nova tividade visando impedir a consumação do crime já iniciado.
OBS: só existe desistência e arrependimento eficaz quando o agente age voluntariamente, pouco importanto a natureza do motivo. Para nelson Hungria, trata-se de causas de extinção de punibilidade, há uma renúncia do Estado por jus puniendi.
Para sabermos se estamos diante de uma desistência voluntária, devemos levar mão do processo de frente, segundo o qual podemos afirmar que se o agente afirma "não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo", estamos diante da desistência voluntária. Entretanto se o agente afirma não posso prosseguir, ainda que quisesse, estamos diante de desistência involuntária.
Do arrependimento posterior, art 16 CP
--> Causa obrigatória de diminuição de pena.
Para que ocorra o arrependimento posterior é preciso que se verifique o procedimento de certo requisito;
1- que o delito cometido seja sem violência ou grave ameaça a pessoa.
2- que o sujeito tenha reparado o dano físico ou moral emergente do crime ou restituído o objeto material.
3- a reparação do dano ou a restituição do bem constituam atos voluntários do agente.
4- a reparação ou a restituição deve ocorrer até no máximo data inferior ao recebimento da denúncia ou queixa crime.
Do Crime Impossível 17CP
Em determinados casos verifica-se que o agente nunca poderia consumar o crime quer pela ineficácia absoluta do meio, quer pela absoluta impropriedade do objeto.
Ocorre a denominada ineficácia absoluta do meio quando o meio empregado pelo agente, por sua própria natureza é absolutamente ineficaz de produzir o evento.
Ocorre a impropriedade absoluta do objeto quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta ou quando pela situação ou condição torna impossivel a produção do resultado visado pelo agente.
OBS: nos 2 casos não há tentativa por ausência de tipicidade.
Do crime doloso e do crime culposo 18CP
Conceito Legal: encontra-se respectivamente no art 18, inc. I e II CP
Do Crime Doloso: ocorre o Dolo Direto quando o agente efetivamente quis o resultado. Já o Dolo Eventual Indireto ocorre quando o agente assume o risco de produzir o resultado.
Segundo a melhor doutrina o dolo eventual normalmente é contra um segundo objetivo, não representado pelo agente, mas tolerado por este.
Vale ressaltar que para efeito de punição não há qualquer distinção entre dolo direto ou dolo eventual.
Por último podemos afirmar que o CP adotou a teoria da vontade, ou seja, dolo é a intenção de praticar um fato que se conhece contrário a lei
Do Delito Culposo: só pode haver delito culposo se houver expressado legalmente!!!
Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado no trato social.
Ocorre o delito culposo quando o agente dá causa a um resultado por negligência, imprudência ou imperícia.
Imprudência consiste na pratica de um ato perigoso sem as devidas cautelas. EX. Dirigir em alta velocidade próximo a escola.
Negligência consiste na falta de observância de deveres exigidos nas circunstâncias em que se achavam. EX. Deixar arma de fogo exposta ao alcance das crianças.
Imperícia consiste na falta de aptidão técnica para arte, ofício ou profissão. EX. erro mágico
A denúncia deverá descrever e apontar de forma clara, precisa e exata a forma pela qual se fez o delito culposo, ou seja, se ocorreu por imprudência, imperícia ou negligência.
Espécies de Culpa:
1º Culpa inconsciente é a mais comum, ou seja, é aquela que ocorre quando o agente não prevê o resultado. EX. o agente deixa arma de fogo numa mesa supondo que não haja criança por perto.
2º Culpa consciente, é quando o agente até prevê o resultado mas por acreditar na sua perícia crê que o resultado não ocorrerá.
3º Culpa presumida é aquela que ocorre quando não se observa disposições regulamentares (não se admite no direito penal). EX. dirigir sem habilitação
4º Culpa impropria é aquela que é querida pelo agente, mas o agente age em erro. EX. ao apartar uma briga, o apartador acaba batendo na vitima por engano. O agente age livremente, mas acaba atingindo um resultado diverso.
Do erro: falsa representação da realidade art20
Juridicamente falando, erro é a falsa representação de uma realidade, a ela se equiparando a ignorância, que é o total desconhecimento desta realidade.
OBS:o art 20 CP nos fornece o conceito legal do chamado erro, mais precisamente do erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal.
Modalidades de erro:
erro sobre o elemento constitutivo de tipo: o erro é uma causa excludente de culpabilidade
No erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal não há no agente a vontade de realizar o tipo objetivo ou subjetivo, ficando a punição excluída a titulo de dolo, restando a punição a título de culpa se houver previsão legal.
Classificação do erro de tipo:art 155
Erro acidental: é aquele que recai sobre dados acessórios ou secundários do crime.EX. o agente quer furtar determinado objeto mas acaba levando outro. Não exclui o dolo.
Erro essencial: ocorre quando o erro recai sobre os próprios elementos ou circunstâncias do crime.EX. o agente subtrai a mala alheia crendo ser a própria. Exclui-se o dolo.
Somente o erro essencial é relevante ou alcançado pela lei penal, visto que no acidental, o agente queria que determinado resultado ocorresse e só não aconteçeu devido a circunstâncias alheias a sua vontade.
O erro essencial pode ser classificado em:
a) excusável, inevitável ou invencível - ocorre quando um sujeito embora tenha tomado todas as cautelas exigiveis nas condições em que se encontrava, ainda assim o resultado ocorre. Nesta hipótese, fica excluída a punição a título de dolo e culpa.
b) inexcusável, evitável ou vencível - ocorre quando o agente, embora não agindo com dolo, poderia ter evitado o seu erro, caso tomasse os cuidados necessários exigido nas circunstâncias em que se achava. Neste caso inexiste dolo, subexistindo a punição a título de culpa se o fato for punivel, ou seja previsto na modalidade culposa.
Das descriminantes putativas
Ocorre quando uma pessoa acreditando existir uma situação de fato age, mas em erro, sendo esse erro plenamente justificável nas circunstâncias que se achava. EX. legítima defesa putativa
O agente, se provocado, responderá por dolo ou culpa.
O agente provocador responderá sempre a título de dolo ou culpa, já o agente provocado poderá responder a título de dolo ou culpa, não responde por dolo se ficar evidenteciado o erro provocado por terceiro invencivel. Agora, tratando-se de erro provocado por terceiro vencível, o agente não responde a título de dolo, apenas a título de culpa. (verificar)
O erro sobre a pessoa ocorre quando o agente atinge pessoa diversa da que pretendia ofender. No entanto, conforme dispõe o art 73 do CP o agente responde como se tivesse praticado a conduta contra aquela que se pretendia, considerando-se as condições e qualidades daquela.
Segundo a doutrina majoritária, a expressão "as condições ou qualidades da vitíma" significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vitíma efetiva, mas sim da virtual, ou seja, daqui o agente pretendia ofender. EX. Bruna quer matar Daniel, supondo ser o vulto de Daniel, atira e mata o próprio pai. nesta hipótese não incide o agravante do art 61 inc.II CP.
Diferença entre erro sobre a pessoa, erro na execução e resultado diverso do pretendido.
No erro sobre a pessoa não há concordância entre a realidade do fato e a representação do agente, ou seja, o agente quer atingir uma pessoa e acaba atingindo outra.
No erro na execução não existe viciamento da vontade no momento da realização do fato, mas erro ou acidente no emprego dos meios de execução do delito.
O derradeiro ocorre o denominado resultado diverso do pretendido quando o agente quer atingir um bem jurídico e acaba ofendendo outro. EX. Daniel atira uma pedra querendo quebrar uma janela e vem a ferir um transeute.
Do erro sobre a ilicitude do fato ou chamado erro de proibição
Constitui-se em causa excludente de culpabilidade. O erro sobre a ilicitude do fato também chamado por erro de proibição, ocorre quando o sujeito, considerando o meio que vive ou outras circunstâncias sociais, não tinha a menor condição de saber da ilicitude do fato.
Acontece também pelo falso conhecimento da lei comprovado pelo fato concreto.
Entretanto, quando o indivíduo em condições normais, poderia ter tomado conhecimento da lei e isto não ocorre, torna-se inescusável o erro, respondendo o agente somente com a pena diminuída.
O erro do tipo é o que recai sobre os elementos ou circunstâncias do tipo legal, excluindo o dolo, podendo o agente responder a título de culpa.
Portanto, podemos afirmar que o erro de tipo exclui sempre o dolo, não importa se inevitável ou evitável.
O denomidado erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição é o que incide sobre a ilicitude da conduta. Portanto, o dolo subexiste, mas a culpabilidade, quando o erro for excusável, fica excluída, quando inexcusável, reduz a pena.
Em epítome, o erro de proibição é todo erro que recai sobre a antijuridicidade de uma ação conhecida ou típica pelo autor. Desta forma, quando o erro sobre a ilicitude do fato for excusável, o agente está isento de pena. Todavia se o erro sobre a ilicitude do fato for inexcusável a reprimenda penal será diminuída.
Da coação moral irresistível e da obediência hierárquica
São causas excludentes da culpabilidade, o agente vai ter uma redução da pena.
A coação moral irresistível e a obediencia hierarquica são causas de exclusão da culpabilidade. Portanto, se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediencia hierarquica a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico só é punível o autor da coação ou da ordem.
A coação existe quando há um emprego de força física ou grave ameaça para obrigar o sujeito a praticar o crime. Na coação física, o coator emprega meios que impedem o agente de resistir, portanto, não existe por parte do coator ação , não podendo-se falar em conduta.
Caso a conduta do agente seja resistível, será considerada como uma circunstância atenuante.
Co-ator: aquele que coagir alguém a fazer algo
Na coação moral irresistível existe uma ameaça e a vontade do co ato não é livre, embora possa decidir pelo que considere para si um mal menor. O art 22 CP primeira parte somente cuida da coação moral irresistível, eis que sendo resistível não há exclusão da culpabilidade, insidindo uma circunstância atenuante.
Da obediência hierárquica
A obediência hierárquica é a segunda causa referida no art. 22 como excludente de culpabilidade. Trata-se segundo a doutrina de um caso especial de erro de proibição, pois supondo obedecer a uma ordem legítima do superior hierárquico o agente pratica o fato.
OBS: quando a ordem for manifestamente ilegal, respondem pelo crime o superior e o subordinado.
Para que esta causa excludente de culpabilidade se configure em um caso em concreto é indispensável a verificação da existência de seus três pressupostos, que segundo a doutrina são;
1- que aordem seja emanada de autoridade competente
2- que o ato esteja dentro das atribuições do inferior hierárquico
3- que a ordem não seja manifestamente ilegal
Das causas excludentes da criminalidade ou antijuridicidade
Toda conduta antijurídica será sempre típica mas nem toda conduta típica será antijurídica.
Há alguns atos que excluem a antijuridicidade do ato, exemplo:art. 23, inc I, II e III
Cabe ao acusado fazer prova da existência de qualquer uma das causas excludentes de ilicitude.
Devem ser alegadas pelo reú e comprovadas. A expressão não há crime revela a existência de uma ou várias causas excludentes de criminalidade ou antijuridicidade.
Conforme foi visto anteriormente, crime é fato típico, antijurídico e reprovável. No entanto para a existência o ilícito penal não basta que o fato seja somente típico, é preciso que ele seja antijurídico, a relação da antijuridicidade é a relação de contrariedade entre uma conduta típica e um ordenamento jurídico.
Segundo Damásio de jesus, o fato típico, até prova em contrário é um fato que é antijurídico. Existem causas que excluem a antijuridicidade do fato típico, daí resultando a inexistência de crime posto que excluído um de seus elementos definidores.
A lei penal elenca no art 23 verdadeiras causas excludentes de criminalidade.
-> estado de necessidade
pressupõe um conflito de interesses lícitos em que um deles pode perecer licitamente para que outro sobreviva. EX. furto famérico
Entretanto para a verificação do estado de necessidade de um caso concreto é preciso verificar a presença de seus requisitos legais;
*ameaça a direito próprio ou alheio
*existência de um perigo atual e inevitável
*inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado
*uma situação não provocada voluntariamente pelo agente
*inexistência de dever legal de enfrentar o perigo
Além disso é necessário que os bens em litigio se encontrem protegidos pelo Direito.
Considera-se como perigo atual aquele que está acontecendo e emitente aquele que está prestes a acontecer. Note que só o perigo atual ou iminente é que permite a conduta lesiva, pois se já ocorreu ou se é esperado no futuro, não há estado de necessidade.
O art 24 §1º afirma que é indispensável que o sujeito não tenha em face das circunstâncias em que se conduz o dever imposto por lei de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico.
Obs; essa circunstância só poderá ser invocada quando o agente não estiver no exercício de suas funções.
Da legítima Defesa
Trata-se de uma causa excludente de antijuridicidade, ela só vai existir diante de uma ação humana.
A pessoa lesionada não poderá ter provocado aquela atitude e sua ação não poderá decorrer de excesso de reação, a reação deverá ter sido pontual.
A legítima defesa é por natureza uma causa excludente de criminalidade, porém a sua verificação no caso concreto depende da presença efetiva de 4 requisitos:
->reação a uma agressão atual ou iminente e injusta
->defesa a um direito próprio ou alheio
->moderação no emprego dos meios necessários
->
terça-feira, 31 de maio de 2011
quarta-feira, 18 de maio de 2011
Ilegitimidade da atuação norte-americana -> será que estamos retroagindo nos direitos alcançados?
"A tortura;
O emprego da tortura... ressurgiu na Europa do século XIII não como uma inovação, mas como uma restauração, dado o fato de ter sido amplamente aplicado na Antiguidade e início da Idade Média.
O argumento para o uso da tortura era o de que, quando uma pessoa fosse submetida ao sofrimento físico durante o interrogatório, inevitavelmente, confessaria a verdade" -Samyra Haydêe Naspolini
"A condenação;
Após a confissão, vinha a condenação e, em seguida, a execução da pena. Mas, antes disso, o condenado era obrigado a confessar sua culpa em uma igreja.
Após a morte na fogueira, os bens da pessoa executada eram confiscados a pretexto de prover as custas do processo, o que leva muitos historiadores a atribuírem o zelo pela condenação à cupidez de alguns juízes.
Mas nem tudo estava acabado... devido à crença de que a propensão para a prática de certos crimes era hereditária, dificilmente os familiares de um condenado escapavam dos processos." -Samyra Haydêe Naspolini
A fim de minar as idéias contrárias aos dogmas da Igreja católica do período da inquisição, a tortura juntamente com o poder Estatal foram responsáveis por aniquilar muitas pessoas, pelo simples fato destas serem contrárias aos ensinamentos dogmáticos da igreja católica.
" a Europa Cristã moderna tem um principio em si mesma, e é sua plena realização. Para Hegel, somente a parte do ocidente norte da Europa é considerada como o núcleo da história. Logo, Espanha e Portugal, e consequentemente a América Latina e sua 'descoberta' não possuem a menor importância na constituição da modernidade." - José Carlos Moreira Da Silva Filho
Foi após as grandes navegações que vimos ter inicío o declínio da religião católica. As novas descobertas serviram para minar alguns de seus dogmas, tornando-a enfraquecida.
"Ao contrário do entendimento de hegel, tanto a América Latina quanto a Espanha tiveram um papel fundamental na formação da era moderna. A descoberta de um 'Novo Mundo' possibilitou que a Europa, ou melhor, o seu 'ego', saísse da imaturidade subjetiva da periferia do mundo mulçumano e se desenvolvesse até tornar-se centro da história e o senhor do mundo."- José Carlos Moreira Da Silva Filho
"Por fim é retomado o pensamento europocêntrico, mostrando sua justificativa para a dominação da América Latina; Toda violência derramada na América Latina era, na verdade, um benefício ou, antes, um 'sacrifício' necessário. E diante disso, os índios, negros ou mestiços eram duplamente culpados por serem inferiores e por recusarem o modo civilizado de vida ou a salvação, enquanto os europeus eram inocentes pois tudo que fizeram foi visando atingir o melhor" - José Carlos Moreira Da Silva Filho
Será que qualquer semelhança aos acontecimentos atuais é mera coincidência? ou vivemos em uma era em que os dogmas norte-americanos estão sendo impostos ao resto do mundo a qualquer custo?
O desenvolvimento da vida em sociedade foi se aprimorando ao ponto de tornar o Homem o fim último de toda a tragetória percorrida, de modo que alguns direitos passaram a ser assegurados no principal documento dos Estados, suas Constituições. E asseguram através destas alguns direitos ditos como fundamentais a sobrevivência e continuidade da espécie humana.
"para Juan Gines de sepúlveda, a conquista, na verdade, é um ato emancipatório, porque permite ao bárbaro sair de sua barbárie. E para a realização desse feito admite-se a violência irracional e a guerra santa."
A liberdade humana, a auto-determinação dos povos, a igualdade de direitos, o direito a privacidade, além de outros principios fundamentais de nossa geração vem sendo ameaçados a todo instante por povos que querem impor seus ideais com a justificativa de que estes seriam a melhor alternativa para a humanidade, mas baseados em que este povo dominador se auto declaração salvador da humanidade? Seriam eles superiores ao restante da população?
Para se justificar uma guerra é necessario buscar elementos plausíveis através de critérios morais onde a nação ofendida acredita ser o seu direito superior ao direito do outro. Ocorre neste momento um conflito de interesses que precisa ser analisado mais profundamente, buscando resguardar o bem tutelado mais precioso que é a vida.
"Os genocídios coloniais e as práticas exterminadoras dos sistemas penais. Os comportamentos muitas vezes considerados criminosos são, na verdade, expressão de peculiaridades econômicas e culturais de diferentes grupos sociais, e não fruto de uma inferioridade biológica ou de um desvio em face de um conceito absoluto de crime. Assim, o direito penal esconde, na realidade, sob a capa de valores gerais, a seleção de determinados valores, referentes a determinados grupos.
Os sistemas penais, em especial o aparelho policial, passaram a ser o principal instrumento de controle e de manutenção do sistema instituído, ou seja, de manutenção do genocídio que tal estrutura representa, isto sem falar nas próprias práticas de cunho genocida empreendidas por esses sistemas, informados por um discurso antropológico racista que intensifica a sua atuação destrutiva.
A carga estigmática é tão grande e poderosa que as pessoas que dela são objeto tendem a introjetar o rótulo que lhes é fixado, principalmente quando se trata de pessoas carentes."- José Carlos Moreira Da Silva Filho
O historicismo da humanidade em relação aos direitos e garantias adquiridas ao longo dos anos parece esta se desintegrando, mas devo admitir que ao mesmo tempo que observamos um declínio na atuação irracional de alguns povos, assistimos a elevação racional de outros através das consciências ecológicas, humanitárias e futurísticas. Desta forma não podemos falar em um retrocessor absoluto do direito, mas sim relativo, onde podemos afirmar que a dominação do homem sobre o homem, de acordo com as alegações de Karl Marx, e os impulsos econômicos refletem a natureza real do homem.
"Partindo da clássica hierarquia das leis proposta por São Tomás de Aquino, a lei natural seria ditada pelo próprio intelecto humano, seria a sua manifestação justa de racionalidade." Tal entendimento será usado para justificar a legitimidade das sociedades políticas dos índios. Portanto é preciso observar o direito do outro, e principalemte respeitá-lo, para então agir de forma legítima perante a sociedade mundial, esta atuação além de ser válida, seria também moralmente aceita.
O emprego da tortura... ressurgiu na Europa do século XIII não como uma inovação, mas como uma restauração, dado o fato de ter sido amplamente aplicado na Antiguidade e início da Idade Média.
O argumento para o uso da tortura era o de que, quando uma pessoa fosse submetida ao sofrimento físico durante o interrogatório, inevitavelmente, confessaria a verdade" -Samyra Haydêe Naspolini
"A condenação;
Após a confissão, vinha a condenação e, em seguida, a execução da pena. Mas, antes disso, o condenado era obrigado a confessar sua culpa em uma igreja.
Após a morte na fogueira, os bens da pessoa executada eram confiscados a pretexto de prover as custas do processo, o que leva muitos historiadores a atribuírem o zelo pela condenação à cupidez de alguns juízes.
Mas nem tudo estava acabado... devido à crença de que a propensão para a prática de certos crimes era hereditária, dificilmente os familiares de um condenado escapavam dos processos." -Samyra Haydêe Naspolini
A fim de minar as idéias contrárias aos dogmas da Igreja católica do período da inquisição, a tortura juntamente com o poder Estatal foram responsáveis por aniquilar muitas pessoas, pelo simples fato destas serem contrárias aos ensinamentos dogmáticos da igreja católica.
" a Europa Cristã moderna tem um principio em si mesma, e é sua plena realização. Para Hegel, somente a parte do ocidente norte da Europa é considerada como o núcleo da história. Logo, Espanha e Portugal, e consequentemente a América Latina e sua 'descoberta' não possuem a menor importância na constituição da modernidade." - José Carlos Moreira Da Silva Filho
Foi após as grandes navegações que vimos ter inicío o declínio da religião católica. As novas descobertas serviram para minar alguns de seus dogmas, tornando-a enfraquecida.
"Ao contrário do entendimento de hegel, tanto a América Latina quanto a Espanha tiveram um papel fundamental na formação da era moderna. A descoberta de um 'Novo Mundo' possibilitou que a Europa, ou melhor, o seu 'ego', saísse da imaturidade subjetiva da periferia do mundo mulçumano e se desenvolvesse até tornar-se centro da história e o senhor do mundo."- José Carlos Moreira Da Silva Filho
"Por fim é retomado o pensamento europocêntrico, mostrando sua justificativa para a dominação da América Latina; Toda violência derramada na América Latina era, na verdade, um benefício ou, antes, um 'sacrifício' necessário. E diante disso, os índios, negros ou mestiços eram duplamente culpados por serem inferiores e por recusarem o modo civilizado de vida ou a salvação, enquanto os europeus eram inocentes pois tudo que fizeram foi visando atingir o melhor" - José Carlos Moreira Da Silva Filho
Será que qualquer semelhança aos acontecimentos atuais é mera coincidência? ou vivemos em uma era em que os dogmas norte-americanos estão sendo impostos ao resto do mundo a qualquer custo?
O desenvolvimento da vida em sociedade foi se aprimorando ao ponto de tornar o Homem o fim último de toda a tragetória percorrida, de modo que alguns direitos passaram a ser assegurados no principal documento dos Estados, suas Constituições. E asseguram através destas alguns direitos ditos como fundamentais a sobrevivência e continuidade da espécie humana.
"para Juan Gines de sepúlveda, a conquista, na verdade, é um ato emancipatório, porque permite ao bárbaro sair de sua barbárie. E para a realização desse feito admite-se a violência irracional e a guerra santa."
A liberdade humana, a auto-determinação dos povos, a igualdade de direitos, o direito a privacidade, além de outros principios fundamentais de nossa geração vem sendo ameaçados a todo instante por povos que querem impor seus ideais com a justificativa de que estes seriam a melhor alternativa para a humanidade, mas baseados em que este povo dominador se auto declaração salvador da humanidade? Seriam eles superiores ao restante da população?
Para se justificar uma guerra é necessario buscar elementos plausíveis através de critérios morais onde a nação ofendida acredita ser o seu direito superior ao direito do outro. Ocorre neste momento um conflito de interesses que precisa ser analisado mais profundamente, buscando resguardar o bem tutelado mais precioso que é a vida.
"Os genocídios coloniais e as práticas exterminadoras dos sistemas penais. Os comportamentos muitas vezes considerados criminosos são, na verdade, expressão de peculiaridades econômicas e culturais de diferentes grupos sociais, e não fruto de uma inferioridade biológica ou de um desvio em face de um conceito absoluto de crime. Assim, o direito penal esconde, na realidade, sob a capa de valores gerais, a seleção de determinados valores, referentes a determinados grupos.
Os sistemas penais, em especial o aparelho policial, passaram a ser o principal instrumento de controle e de manutenção do sistema instituído, ou seja, de manutenção do genocídio que tal estrutura representa, isto sem falar nas próprias práticas de cunho genocida empreendidas por esses sistemas, informados por um discurso antropológico racista que intensifica a sua atuação destrutiva.
A carga estigmática é tão grande e poderosa que as pessoas que dela são objeto tendem a introjetar o rótulo que lhes é fixado, principalmente quando se trata de pessoas carentes."- José Carlos Moreira Da Silva Filho
O historicismo da humanidade em relação aos direitos e garantias adquiridas ao longo dos anos parece esta se desintegrando, mas devo admitir que ao mesmo tempo que observamos um declínio na atuação irracional de alguns povos, assistimos a elevação racional de outros através das consciências ecológicas, humanitárias e futurísticas. Desta forma não podemos falar em um retrocessor absoluto do direito, mas sim relativo, onde podemos afirmar que a dominação do homem sobre o homem, de acordo com as alegações de Karl Marx, e os impulsos econômicos refletem a natureza real do homem.
"Partindo da clássica hierarquia das leis proposta por São Tomás de Aquino, a lei natural seria ditada pelo próprio intelecto humano, seria a sua manifestação justa de racionalidade." Tal entendimento será usado para justificar a legitimidade das sociedades políticas dos índios. Portanto é preciso observar o direito do outro, e principalemte respeitá-lo, para então agir de forma legítima perante a sociedade mundial, esta atuação além de ser válida, seria também moralmente aceita.
Avatares do Positivismo Jurídico
O movimento pela codificação na França, tem como principal referência doutrinária a escola da exegese, constituindo-se por meio da discussão a respeito da forma mais adequada de interpretar-se o código de Napoleão.
Observamos a redução do Direito à norma, onde a compreensão dos dispositivos legais, pela cuidadosa pesquisa da vontade do legislador, surge a Jurisprudência.
Esta escola advoga o príncipio da completude do ordenamento jurídico e não deixa espaço para o Direito natural. As lacunas da lei devem ser resolvidas pelo próprio sistema jurídico. A utilização do método dogmático não impedirá de tomar sempre por base os próprios artigos da lei, não podendo ser possivel o livre arbitrio do juiz, este deverá seguir um regulamento pré estabelecido.
O direito natural então é utilizado tão somente como uma filosofia do direito positivo.
Os principios fundamentais funcionam como uma rede protetora das leis.
A ciência do Direito não é a única ciência voltada ao estudo das normas sociais; a ética é a ciência que estuda as normas morais. Essas normas morais, porém , só surguem para os homens que vivem em sociedade. A conduta moral pode referir-se imediatamente a si mesmo, mas mediatamente diz respeito à convivência social e é somente por conta dos efeitos que uma conduta moral produz socialmente que ela se transforma em uma norma moral. Sendo assim, os Direitos e a Ética teriam um cunho individual e as normas e a moral teriam cunho geral.
A Moral e o Direito se equivalem no sentido de que estes surgiram para regular a convivência entre indivuduos, onde a justiça configura uma das exigências morais.
As normas jurídicas, por sua vez, quando editam proibições, não regulamentam apenas a conduta exterior, mas uma conduta interna, isto é , a intenção de produzir um determinado resultado.
Uma conduta só pode ter valor moral se se realiza interna e externamente, de acordo com uma norma moral.
Portanto, a moral como o Direito, através das normas, possuem uma ordem social que necessita de coercitividade para ter eficácia; a Moral, como o Direito, é uma ordem social positiva, isto é , posta por uma autoridade, que foi legitimada atarvés de um contrato social para legislar.
Uma primeira diferença relevante entre Direito Moderno e a Moral é que essa última não prevê órgãos e instituições encarregadas de sua execução e do controle social coercitivamente.
O Direito obriga uma conduta através de um ato de coerção institucionalmente organizado e centralizado; a Moral realiza seus atos de coerção sem lançar mão ou cogitar da força física organizada.
O direito pode conter uma norma de conteúdo justo e portanto ser considerado moral e por outro lado pode ter uma norma que não tenha conteúdo moral mas continuar se apresentando eficazmente para a sociedade.
Se todo direito para ser direito tivesse que ter um conteúdo justo, apenas as normas morais teriam aplicabilidade absoluta.
O Sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente, nele, nada falta para seu aperfeiçoamento, normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurídico resume-se a esse complexo emaranhado de relações normativas. Qualquer abertura para fatores extrajurídicos comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma fundamental desempenha esse papel importante de fechamento do sistema normativo escalonado.
A última apareceria como norma fundamental, a ápice de uma pirâmide de relações normativas. Onde há hierarquia, há interdependência entre normas, onde há interdependência, a validade da norma inferior é extraída da norma superior, e assim até uma última norma, a norma fundamental. Esta última, a norma fundamental, não existe historicamente e nem fisicamente, mas é pressuposta logicamente.
Para Kelsen, a teoria do Direito possui dois juízos de valor; (1)valores de direito, cujo parâmetro objetivo é a norma jurídica (ilícito/lícito); (2)valores de justiça (justo/injusto), cujo parâmetro subjetivo repousa em dados variáveis e indedutíveis.
O que a Teoria Pura procura identificar como relevante para a pesquisa jurídica é o estudo da validade, da vigência, e da eficácia.
O político e o jurídico devem estar separados para que a ciência jurídica não se contamine com elementos de natureza política, correndo o risco de perder sua independência. a ciência, para Kelsen, é aquela do dever-ser procurando descrever o funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas. Para isso a teoria de Montesquie teve grande relevância neste sentido.
A justiça não pode ser concebida de forma absoluta, nem como um lugar estanque, comum a todos os homens, sendo de conteúdo estático, ao contrário deve ser concebida como algo extremamente mutável, variável, produto de seu tempo e espaço. O que é válido hoje como justo pode não ter sido no passado e pode não ser no futuro, o desenvolvimento humano que dirá o caminho que este deve seguir.
Justiça e injustiça nada têm a ver com a validade de determinado direito positivo, é essa a nota distintiva entre Direito e Ética. O que é válido (Direito) prepondera sobre o que é justo (ética), pois o que é válido está de acordo com os modos de existência normativa de dado ordenamento jurídico; o que é justo, por sua vez, está no plano das especulações, dos valores, etc.e aceitar que o justo prepondera com relação ao válido é trocar o certo pelo duvidoso. O que levaria a humanidade a um infinito caminho duvidoso. No entanto o que é valido pode ir se adequando ao que é justo e com isso criando uma sociedade válida e justa.
Observamos a redução do Direito à norma, onde a compreensão dos dispositivos legais, pela cuidadosa pesquisa da vontade do legislador, surge a Jurisprudência.
Esta escola advoga o príncipio da completude do ordenamento jurídico e não deixa espaço para o Direito natural. As lacunas da lei devem ser resolvidas pelo próprio sistema jurídico. A utilização do método dogmático não impedirá de tomar sempre por base os próprios artigos da lei, não podendo ser possivel o livre arbitrio do juiz, este deverá seguir um regulamento pré estabelecido.
O direito natural então é utilizado tão somente como uma filosofia do direito positivo.
Os principios fundamentais funcionam como uma rede protetora das leis.
A ciência do Direito não é a única ciência voltada ao estudo das normas sociais; a ética é a ciência que estuda as normas morais. Essas normas morais, porém , só surguem para os homens que vivem em sociedade. A conduta moral pode referir-se imediatamente a si mesmo, mas mediatamente diz respeito à convivência social e é somente por conta dos efeitos que uma conduta moral produz socialmente que ela se transforma em uma norma moral. Sendo assim, os Direitos e a Ética teriam um cunho individual e as normas e a moral teriam cunho geral.
A Moral e o Direito se equivalem no sentido de que estes surgiram para regular a convivência entre indivuduos, onde a justiça configura uma das exigências morais.
As normas jurídicas, por sua vez, quando editam proibições, não regulamentam apenas a conduta exterior, mas uma conduta interna, isto é , a intenção de produzir um determinado resultado.
Uma conduta só pode ter valor moral se se realiza interna e externamente, de acordo com uma norma moral.
Portanto, a moral como o Direito, através das normas, possuem uma ordem social que necessita de coercitividade para ter eficácia; a Moral, como o Direito, é uma ordem social positiva, isto é , posta por uma autoridade, que foi legitimada atarvés de um contrato social para legislar.
Uma primeira diferença relevante entre Direito Moderno e a Moral é que essa última não prevê órgãos e instituições encarregadas de sua execução e do controle social coercitivamente.
O Direito obriga uma conduta através de um ato de coerção institucionalmente organizado e centralizado; a Moral realiza seus atos de coerção sem lançar mão ou cogitar da força física organizada.
O direito pode conter uma norma de conteúdo justo e portanto ser considerado moral e por outro lado pode ter uma norma que não tenha conteúdo moral mas continuar se apresentando eficazmente para a sociedade.
Se todo direito para ser direito tivesse que ter um conteúdo justo, apenas as normas morais teriam aplicabilidade absoluta.
O Sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente, nele, nada falta para seu aperfeiçoamento, normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurídico resume-se a esse complexo emaranhado de relações normativas. Qualquer abertura para fatores extrajurídicos comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma fundamental desempenha esse papel importante de fechamento do sistema normativo escalonado.
A última apareceria como norma fundamental, a ápice de uma pirâmide de relações normativas. Onde há hierarquia, há interdependência entre normas, onde há interdependência, a validade da norma inferior é extraída da norma superior, e assim até uma última norma, a norma fundamental. Esta última, a norma fundamental, não existe historicamente e nem fisicamente, mas é pressuposta logicamente.
Para Kelsen, a teoria do Direito possui dois juízos de valor; (1)valores de direito, cujo parâmetro objetivo é a norma jurídica (ilícito/lícito); (2)valores de justiça (justo/injusto), cujo parâmetro subjetivo repousa em dados variáveis e indedutíveis.
O que a Teoria Pura procura identificar como relevante para a pesquisa jurídica é o estudo da validade, da vigência, e da eficácia.
O político e o jurídico devem estar separados para que a ciência jurídica não se contamine com elementos de natureza política, correndo o risco de perder sua independência. a ciência, para Kelsen, é aquela do dever-ser procurando descrever o funcionamento e o maquinismo das normas jurídicas. Para isso a teoria de Montesquie teve grande relevância neste sentido.
A justiça não pode ser concebida de forma absoluta, nem como um lugar estanque, comum a todos os homens, sendo de conteúdo estático, ao contrário deve ser concebida como algo extremamente mutável, variável, produto de seu tempo e espaço. O que é válido hoje como justo pode não ter sido no passado e pode não ser no futuro, o desenvolvimento humano que dirá o caminho que este deve seguir.
Justiça e injustiça nada têm a ver com a validade de determinado direito positivo, é essa a nota distintiva entre Direito e Ética. O que é válido (Direito) prepondera sobre o que é justo (ética), pois o que é válido está de acordo com os modos de existência normativa de dado ordenamento jurídico; o que é justo, por sua vez, está no plano das especulações, dos valores, etc.e aceitar que o justo prepondera com relação ao válido é trocar o certo pelo duvidoso. O que levaria a humanidade a um infinito caminho duvidoso. No entanto o que é valido pode ir se adequando ao que é justo e com isso criando uma sociedade válida e justa.
Karl Marx -> a grande influência do milênio
Karl Marx foi um filósofo alemão que habitou, em suas peregrinações, a França e a Inglaterra e causadou de inúmeras transformações efetivas nas estruturas do pensamento e legislação dos séc. XIX e XX, tamanha a repercussão de suas lições, reivindicações e propostas.
Porém vale mencionar que ele não surgiu sozinho e que também não lecionou aquilo que não era uma solicitação necessária em sua época (pós-revolução industrial; pós-revolução Francesa; pós-codificação do Direito ...). Ele viveu em um período em que se iniciava os grandes pensamentos reivindacatórios em prol do ser humano.
Portanto, ao ser fruto de sua época, o marxismo encontrou terreno fértil e não totalmente cru para a sua solidificação. No entanto, o marxismo instala-se como pensamento comunista crítico do socialismo utópico. Nasce aí um novo antagonismo de classes, onde os proletários pretendem tomar o poder tal como aconteceu na revolução burguesa onde os burgueses tomaram o lugar da monarquia arcaica e enfraquecida.
"o homem destaca-se de sua análise como o principal elemento de reflexão, mas não o homem universal, ou o homem espiritual, ou racional, mas o homem como força produtiva, como ser economica e historicamente engajado."
A sociedade civil é uma decorrência do Estado, ou seja, da organização social em prol de melhorias nas relações humanas. Os seres humanos desejando este tipo de organização abdicam de seu poder soberano para um terceiro que terá a função de organizar o meio e melhorar a forma com que a sociedade se relaciona.
A história social dos homens nada mais é que a história de seu desenvolvimento individual ->toda nova geração se encontra face a forças produtivas já adquiridas pela geração precedente e que lhe serve de matéria prima para a nova produção, surge um encadeamento da história, surge a história da humanidade.
"os filósofos não fizeram mais que interpretar o mundo de forma diferente; trata-se porém de modificá-lo'
A dialética de Marx se preocupa em colocar a filosofia a serviço das necessidades sociais.
Os comunistas proclamam abertamente que seus objetivos só podem ser alcançados pela derrubada violenta de toda a ordem social existente.
A humanidade do séc. XX não pode ser lida e muito menos entendida sem que se renda atenção à repercussão que o marxismo trouxe para a política mundial. Pense-se nos direitos constitucionais sociais, pense-se nas repercursões mundiais das reivindicações dos trabalhadores, na revolução Russa (1917), pense-se na atuação política e ideológica das propostas de Stálin e Lénin, na divisão do mundo em blocos, na guerra fria, nos movimentos estudantis de 1968, no pluripartidarismo, na legislação trabalhista, nos direitos constitucionais sociais e coletivos, portanto a atuação de Marx marcou muito a história subsequente.
A própria igreja teve que amoldar-se à nova realidade social.
Isso tudo é mostra de que a Revolução Industrial deixou suas marcas e lições , desta forma podemos e devemos chamar este período de "Surgimento do Estado Moderno", onde dogmas enraizados na sociedade foram arrancados e idéias antes escondidas sobre o manto das monarquias foram expostas.
A Burguesia então passou a disseminar os seus dogmas e ideologias afim de se manter no poder, deixando, no entanto, seus principais objetivos encobertos. A manutenção da hegemonia burguesa era mantida com base nas idéias de lei e ordem emanados do "povo". A auto determinação dos povos passou a ser um principio fundamental, não admitindo que um povo fosse governado por um indivíduo superior a todos os outros, a igualdade entre os homens foi uma de suas armas contra a monarquia. As pessoas passaram a ter direitos e não somente deveres.
A Burguesia desta forma passa a criar mecanismos que motivem os individuos ao trabalho proletário, já que a necessidade de mão de obra vinha crescendo vertiginosamente assim como o consumo. Assistimos então a inserção de individuos de todas as classes sociais e idades sendo absorvidos por esta economia voraz e onde a concorrência de um contra o outro passa a dominar o intelecto dos homens. Os principios de Liberdade, Igualdade e Fraternidade eram utilizados apenas a favor dos ideais capitalistas. Desta forma podemos dizer que esta vitória social veio encoberta por ideais da classe que acabava de emergir, atribui-se a uma classe quase todos os direitos e a outra quase todos os deveres.
O marxismo procura fazer frente às carências decorrentes do mau uso do governo a favor das classes sociais mais privilegiadas, detectando no liberalismo econômico pós-revolucionário a sede das principais distorções na sociedade civil.
Pode-se mesmo dizer que a história é governada pelos impulsos econômicos, e são eles que afinal determinam a condição humana e não o contrário.
Marx considera que o homem distingue-se do animal não por ser animal político ou racional, mas por ter capacidade de trabalho, ou seja, por ser capaz de interagir com a natureza, a ponto de poder modificar a própria natureza. Isso é essencial ao homem, que para isso se destina, e nisso que se realiza. Se, porém, o homem é feito escravo de outro, se o homem é explorado por meio do trabalho, o trabalho deixa de ser sua condição específica para cumprir sua função, para tornar-se o instrumento que oprime o homem economicamente. Nesse sentido o trabalho transforma-se em mecanismo de opressão de um pelo outro.
O salário é o que permite simplesmente que o proletário sobreviva alienado e se reproduza garantindo a continuidade do sistema capitalista de acumulação e lucro.
Mas os proletáriados possuem um elemento de êxito: são numerosos!
O Direito e o Estado são vistos como hiperestruturas que somente ratificam a vontade dos dominadores em face dos dominados.
O Estado, em síntese, pode ser classificado como nação juridicamente organizada ; órgão criado pela sociedade, que o organiza através do governo, para defesa de seus interesses comuns, porém manipulado pelos entes dominantes.
Por isso, para marx, é preciso ingerir uma solução economica para solucionar esta questão economica.
"Suprimi a exploração do homem pelo homem e tereis suprimido a exploração de uma nação por outra." Marx, Engels, manifesto do partido comunista.
O pensamento marxista encontra seus reflexos na área do Direito, apesar de não ver neste a saída para a história das iniquidades praticadas de homem sobre homem.
Porém vale mencionar que ele não surgiu sozinho e que também não lecionou aquilo que não era uma solicitação necessária em sua época (pós-revolução industrial; pós-revolução Francesa; pós-codificação do Direito ...). Ele viveu em um período em que se iniciava os grandes pensamentos reivindacatórios em prol do ser humano.
Portanto, ao ser fruto de sua época, o marxismo encontrou terreno fértil e não totalmente cru para a sua solidificação. No entanto, o marxismo instala-se como pensamento comunista crítico do socialismo utópico. Nasce aí um novo antagonismo de classes, onde os proletários pretendem tomar o poder tal como aconteceu na revolução burguesa onde os burgueses tomaram o lugar da monarquia arcaica e enfraquecida.
"o homem destaca-se de sua análise como o principal elemento de reflexão, mas não o homem universal, ou o homem espiritual, ou racional, mas o homem como força produtiva, como ser economica e historicamente engajado."
A sociedade civil é uma decorrência do Estado, ou seja, da organização social em prol de melhorias nas relações humanas. Os seres humanos desejando este tipo de organização abdicam de seu poder soberano para um terceiro que terá a função de organizar o meio e melhorar a forma com que a sociedade se relaciona.
A história social dos homens nada mais é que a história de seu desenvolvimento individual ->toda nova geração se encontra face a forças produtivas já adquiridas pela geração precedente e que lhe serve de matéria prima para a nova produção, surge um encadeamento da história, surge a história da humanidade.
"os filósofos não fizeram mais que interpretar o mundo de forma diferente; trata-se porém de modificá-lo'
A dialética de Marx se preocupa em colocar a filosofia a serviço das necessidades sociais.
Os comunistas proclamam abertamente que seus objetivos só podem ser alcançados pela derrubada violenta de toda a ordem social existente.
A humanidade do séc. XX não pode ser lida e muito menos entendida sem que se renda atenção à repercussão que o marxismo trouxe para a política mundial. Pense-se nos direitos constitucionais sociais, pense-se nas repercursões mundiais das reivindicações dos trabalhadores, na revolução Russa (1917), pense-se na atuação política e ideológica das propostas de Stálin e Lénin, na divisão do mundo em blocos, na guerra fria, nos movimentos estudantis de 1968, no pluripartidarismo, na legislação trabalhista, nos direitos constitucionais sociais e coletivos, portanto a atuação de Marx marcou muito a história subsequente.
A própria igreja teve que amoldar-se à nova realidade social.
Isso tudo é mostra de que a Revolução Industrial deixou suas marcas e lições , desta forma podemos e devemos chamar este período de "Surgimento do Estado Moderno", onde dogmas enraizados na sociedade foram arrancados e idéias antes escondidas sobre o manto das monarquias foram expostas.
A Burguesia então passou a disseminar os seus dogmas e ideologias afim de se manter no poder, deixando, no entanto, seus principais objetivos encobertos. A manutenção da hegemonia burguesa era mantida com base nas idéias de lei e ordem emanados do "povo". A auto determinação dos povos passou a ser um principio fundamental, não admitindo que um povo fosse governado por um indivíduo superior a todos os outros, a igualdade entre os homens foi uma de suas armas contra a monarquia. As pessoas passaram a ter direitos e não somente deveres.
A Burguesia desta forma passa a criar mecanismos que motivem os individuos ao trabalho proletário, já que a necessidade de mão de obra vinha crescendo vertiginosamente assim como o consumo. Assistimos então a inserção de individuos de todas as classes sociais e idades sendo absorvidos por esta economia voraz e onde a concorrência de um contra o outro passa a dominar o intelecto dos homens. Os principios de Liberdade, Igualdade e Fraternidade eram utilizados apenas a favor dos ideais capitalistas. Desta forma podemos dizer que esta vitória social veio encoberta por ideais da classe que acabava de emergir, atribui-se a uma classe quase todos os direitos e a outra quase todos os deveres.
O marxismo procura fazer frente às carências decorrentes do mau uso do governo a favor das classes sociais mais privilegiadas, detectando no liberalismo econômico pós-revolucionário a sede das principais distorções na sociedade civil.
Pode-se mesmo dizer que a história é governada pelos impulsos econômicos, e são eles que afinal determinam a condição humana e não o contrário.
Marx considera que o homem distingue-se do animal não por ser animal político ou racional, mas por ter capacidade de trabalho, ou seja, por ser capaz de interagir com a natureza, a ponto de poder modificar a própria natureza. Isso é essencial ao homem, que para isso se destina, e nisso que se realiza. Se, porém, o homem é feito escravo de outro, se o homem é explorado por meio do trabalho, o trabalho deixa de ser sua condição específica para cumprir sua função, para tornar-se o instrumento que oprime o homem economicamente. Nesse sentido o trabalho transforma-se em mecanismo de opressão de um pelo outro.
O salário é o que permite simplesmente que o proletário sobreviva alienado e se reproduza garantindo a continuidade do sistema capitalista de acumulação e lucro.
Mas os proletáriados possuem um elemento de êxito: são numerosos!
O Direito e o Estado são vistos como hiperestruturas que somente ratificam a vontade dos dominadores em face dos dominados.
O Estado, em síntese, pode ser classificado como nação juridicamente organizada ; órgão criado pela sociedade, que o organiza através do governo, para defesa de seus interesses comuns, porém manipulado pelos entes dominantes.
Por isso, para marx, é preciso ingerir uma solução economica para solucionar esta questão economica.
"Suprimi a exploração do homem pelo homem e tereis suprimido a exploração de uma nação por outra." Marx, Engels, manifesto do partido comunista.
O pensamento marxista encontra seus reflexos na área do Direito, apesar de não ver neste a saída para a história das iniquidades praticadas de homem sobre homem.
DIP - síntese 3 (Relação entre D.interno e D.internacional)
Em um conflito entre tratados, não existe hierarquia, aplica-se o posterior, seguindo o principio geral do direito, em que lei posterior revoga lei anterior.
Quando um país submete um tratado ao seu plano interno, poderá este país adotar a teoria monista ou a dualista.
O Monismo é a teoria que diz que o Direito Internacional e o Direito Interno vigoram em um mesmo ordenamento jurídico, pois o país se submeterá áquele tratado assim como as suas normas internas também deverão estar de acordo com o mesmo. Para esta teoria, tratado é tratado e lei é lei, não há transformação de uma na outra.
O Dualismo é a teoria que pensa que o direito interno e o internacional compõem dois ordenamentos juridicos distintos e totalmente autônomos. O país que adota essa teoria faz tratado e ao inseri-lo no ordenamento interno, este será incorporado no Direito Interno como lei. O país apenas muda a roupagem do tratado, devendo notar também que, não sendo tratado que verse sobre direito humanos, este ficará abaixo da constituição e acima das leis complementares.
Para os outros paises não importa a forma ou o processo usado pelo país que ratificou o tratado, o que importa é que ele respeite a norma.
A solução brasileira é a seguinte; art 102, III, b, CF A própria CF fala em tratado e não somente em lei. A constituição será sempre superior ao tratado, porém este será superior as leis, salvo quando este tratar de direitos humanos, neste caso, estará no mesmo patamar que a CF.
No Brasil, a lei que estiver no mesmo nivel hierárquico, adotar-se-á a lei posterior.
Quando um país submete um tratado ao seu plano interno, poderá este país adotar a teoria monista ou a dualista.
O Monismo é a teoria que diz que o Direito Internacional e o Direito Interno vigoram em um mesmo ordenamento jurídico, pois o país se submeterá áquele tratado assim como as suas normas internas também deverão estar de acordo com o mesmo. Para esta teoria, tratado é tratado e lei é lei, não há transformação de uma na outra.
O Dualismo é a teoria que pensa que o direito interno e o internacional compõem dois ordenamentos juridicos distintos e totalmente autônomos. O país que adota essa teoria faz tratado e ao inseri-lo no ordenamento interno, este será incorporado no Direito Interno como lei. O país apenas muda a roupagem do tratado, devendo notar também que, não sendo tratado que verse sobre direito humanos, este ficará abaixo da constituição e acima das leis complementares.
Para os outros paises não importa a forma ou o processo usado pelo país que ratificou o tratado, o que importa é que ele respeite a norma.
A solução brasileira é a seguinte; art 102, III, b, CF A própria CF fala em tratado e não somente em lei. A constituição será sempre superior ao tratado, porém este será superior as leis, salvo quando este tratar de direitos humanos, neste caso, estará no mesmo patamar que a CF.
No Brasil, a lei que estiver no mesmo nivel hierárquico, adotar-se-á a lei posterior.
DIP - síntese 4 (direitos e deveres dos Estados)
Quando falamos dos direitos e deveres do Estado, estamos falando de estados soberanos, ou seja, sujeitos de DIP e Estados soberanos são aqueles que agem livremente sem que haja um superior hierárquico. No entanto, foi principalmente no século XX que vimos o aparecimento de alguns organismos internacionais capazes de regular a atuação desses Estados com fim de minimizar ou até mesmo erradicar os conflitos existentes na esfera internacional. O DI, neste sentido, estaria acima dos Estados, ocorrendo, portanto, uma soberania relativa e não absoluta dos Estados independentes. O correto a dizer é; os Estados são independentes, possuem auto determinação mas devem respeitar as relações internacionais ficando desta forma subordinados, quando aceitarem, a um organismo diverso, transformando sua soberania, que antes era absoluta, em soberania relativa, pois é regulada pelo Direito Internacional através dos tratados internacionais.
Os direitos fundamentais dos Estados são;
A liberdade é subordinada ao poder jurídico
A igualdade é uma igualdade jurídica
Os países não respeitam as normas internacionais por medo das sanções, eles respeitam porque sabem que há uma subordinação econômica.
O direito a jurisdição está ligado ao direito de autodeterminação, ou seja, teoricamente o Estado pode criar a lei que quiser dentro dos limites internacionais.
A autodeterminação é a auto-organização, ou seja, toda nação tem o direito de se auto organizar para formar um Estado.
Os Estados também possuem o direito de existir e de se conservar através de forças armadas.
Em decorrência do direito de existência e de conservação, teremos o direito de legítima defesa, ou seja, quando um país for atacado, ele poderá revidar, sendo esta uma ressalva a proibição de declarar guerra.
Os Estados exiguos não possuem direito a guerra, pois não possuem forças armadas
Portanto as excessões que legitimam uma ação militar são;
A punição internacional vem atravês de reparação ou compensação. É de cunho civil , político e não penal, pois é o Estado que está sendo acusado e não a pessoa. É somento no TPI que ocorre o julgamento de pessoas, que neste caso serão Sujeitos de DIP e por serem sujeitos naturais poderão sofrer sanções penais.
A teoria subjetiva, (culpa) abrangerá tanto o dolo como a culpa
A teoria objetivista condenará o Estado independente da culpa, ela se chama teoria do risco, porque se realizam com atividades de risco, há muitas chances de ocorrer o dano.
ex; atividades no espaço; atividades nucleares; danos ambientais
Os direitos fundamentais dos Estados são;
- independência
- liberdade
- igualdade
- jurisdição
- autodeterminação
- existência e conservação
- respeitar o DI
- respeitar a soberania dos demais
- não-intervenção nos assuntos internos alheios
- não usar a força nas relações internacionais
A liberdade é subordinada ao poder jurídico
A igualdade é uma igualdade jurídica
Os países não respeitam as normas internacionais por medo das sanções, eles respeitam porque sabem que há uma subordinação econômica.
O direito a jurisdição está ligado ao direito de autodeterminação, ou seja, teoricamente o Estado pode criar a lei que quiser dentro dos limites internacionais.
A autodeterminação é a auto-organização, ou seja, toda nação tem o direito de se auto organizar para formar um Estado.
Os Estados também possuem o direito de existir e de se conservar através de forças armadas.
Em decorrência do direito de existência e de conservação, teremos o direito de legítima defesa, ou seja, quando um país for atacado, ele poderá revidar, sendo esta uma ressalva a proibição de declarar guerra.
Os Estados exiguos não possuem direito a guerra, pois não possuem forças armadas
Portanto as excessões que legitimam uma ação militar são;
- Legitima defesa
- resolução do conselho de segurança da Onu.
A punição internacional vem atravês de reparação ou compensação. É de cunho civil , político e não penal, pois é o Estado que está sendo acusado e não a pessoa. É somento no TPI que ocorre o julgamento de pessoas, que neste caso serão Sujeitos de DIP e por serem sujeitos naturais poderão sofrer sanções penais.
A teoria subjetiva, (culpa) abrangerá tanto o dolo como a culpa
A teoria objetivista condenará o Estado independente da culpa, ela se chama teoria do risco, porque se realizam com atividades de risco, há muitas chances de ocorrer o dano.
ex; atividades no espaço; atividades nucleares; danos ambientais
quinta-feira, 12 de maio de 2011
DIP - síntese 2 (Codificação)
Na Sociedade de Estados. diferentemente da sociedade de pessoas, não há ninguém acima dos Estados, salvo quando estes concordarem em ter. Neste caso, crio-se as OI's, que vieram com o intuito que regularem as relações conturbadas entre os Estados devido a falta de um ente superior.
Na maioria da OI's, as decisões ou regulamentação são apenas recomendatórias, desta forma mesmo que um Estado aceite participar de uma determinada OI, ele sabe que acima de tudo seu Estado é Soberano e que tem livre arbitrio. Ex.Assembléia Geral da Onu
Agora, se tiver no tratado constitutivo da entidade que os Estados devem acatar a decisão dos demais, então neste caso o Estado deverá segui-la, podendo chamar sua soberania de relativa nestes casos. Ex.Conselho de segurança da Onu.
A codificação do Direito Internacional, ou seja, sua positivação, ocorreu efetivamente no séc. XX com o advendo das OI's. O direito codificado foi aquele costumeiro, esse positivação ocorreu principalemente para dar mais segurança jurídica nas relações internacionais.
Na codificação do Direito o que se altera é a "roupagem" da norma que ganha um ar mais delimitado.
Em 1920, tivemos a liga das nações, no entanto não obteve muito êxito e foi alterada pela ONU.
O tratado internacional vai fazer lei entre os seus membros e as OI's terão o papel de organizar os costumes em um tratado e apresentar este documento aos países envolvidos.
Tanto os Estados Quanto as OI's fazem tratados, a diferença é que na OI temos uma reunião de Estados com o mesmo interesse.
Não há uma padronização para se saber se é tratado, é preciso olhar o conteúdo e a forma do documento, será seu conteúdo que o definirá como tratado.
O tratado tem que culminar no minimo em um ato bilateral.
Temos o Tratado aberto, que é aquele que se permite a entrada de novos membros; e o tratado fechado, onde não há permissão para a entrada de novos membros.
Os tratados são compostos da seguinte estrutura;
Quanto ao idioma, os estados que escolherão.
Somente as PJ de DI poderão celebrar um tratado.
Os representantes dos Estados plenipotenciários serão os seguintes; Chefe de Estado e de governo, Ministro das RE e Diplomatas. Os individuos, mesmo que não integrem o poder executivo, mas que sejam possuidores da carta de plenos poderes, entregue pelo Presidente da república poderão ser representantes de Estados nos encontros internacionais.
O tratado vigorará também dentro do país celebrante, utilizando-se para isso a teoria monista ou dualista.
Nenhum país pode se eximir de uma sanção oriunda de um tratado alegando legislação interna.
Os países não são obrigados a entrar no tratado, no entanto, uma vez dentro, devem estes respeitá-lo.
Os países, diferentemente das pessoas, são soberanos e por isso possuem livre arbitrio, as pessoas naturais possuem apenas autonomia e não soberania. Por isso as pessoas naturais devem respeitar as normas internas.
Os Estados devem analisar minuciosamente os tratados para verificar se eles poderão causar prejuizos no futuro.
Teremos 5 fases para a elaboração e aplicação dos Tratados;
A não entrega do tratado a secretaria da Onu, não implicará em sua aplicabilidade, o único problema será que este não poderá ser discutido neste órgão.
O legislativo vai analisar a possibilidade juridica daquele tratado ter validade internamente, não podendo este poder obrigar o executivo a ratificá-lo.
A aprovação deverá ocorrer nas duas casas legislativas por maioria simples. O legislativo, então, se pronunciará por decreto legislativo.
O tratado só terá validade interna quando o poder executivo promulgá-lo e só terá validade externa quando o mesmo entregar a carta de ratificação. Este decreto de promulgação será publicado no Diário Oficial da União.
Portanto teremos duas datas de vigência do tratado, uma na esfera interna e outra na esfera internacional
A reserva vai apresentar declaração por meio da qual um país se exclui unilateralmente de uma ou mais claúsulas. Ela pode ser apresentada quando da assinatura, ratificação, ou adesão, esse será o último momento para se apresentar reserva.
A denúncia é o ato unilateral por meio do qual o país declara a sua própria retirada do tratado, sua saída. Não é renúncia, porque um Estado possui direitos e deveres, e o mesmo não pode renunciá-los.
Para caber denúncia, deve o ato constitutivo autorizar.
Segundo a Doutrina majoritária, o tratado que não possuir claúsula de denúncia, ainda assim poderá invocá-la, dependendo do conteúdo, da natureza do tratado. A denúncia só gera efeitos 12 meses após incluida no tratado.
Na maioria da OI's, as decisões ou regulamentação são apenas recomendatórias, desta forma mesmo que um Estado aceite participar de uma determinada OI, ele sabe que acima de tudo seu Estado é Soberano e que tem livre arbitrio. Ex.Assembléia Geral da Onu
Agora, se tiver no tratado constitutivo da entidade que os Estados devem acatar a decisão dos demais, então neste caso o Estado deverá segui-la, podendo chamar sua soberania de relativa nestes casos. Ex.Conselho de segurança da Onu.
A codificação do Direito Internacional, ou seja, sua positivação, ocorreu efetivamente no séc. XX com o advendo das OI's. O direito codificado foi aquele costumeiro, esse positivação ocorreu principalemente para dar mais segurança jurídica nas relações internacionais.
Na codificação do Direito o que se altera é a "roupagem" da norma que ganha um ar mais delimitado.
Em 1920, tivemos a liga das nações, no entanto não obteve muito êxito e foi alterada pela ONU.
O tratado internacional vai fazer lei entre os seus membros e as OI's terão o papel de organizar os costumes em um tratado e apresentar este documento aos países envolvidos.
Tanto os Estados Quanto as OI's fazem tratados, a diferença é que na OI temos uma reunião de Estados com o mesmo interesse.
Não há uma padronização para se saber se é tratado, é preciso olhar o conteúdo e a forma do documento, será seu conteúdo que o definirá como tratado.
O tratado tem que culminar no minimo em um ato bilateral.
Temos o Tratado aberto, que é aquele que se permite a entrada de novos membros; e o tratado fechado, onde não há permissão para a entrada de novos membros.
Os tratados são compostos da seguinte estrutura;
- Preâmbulo
- Dispositivo
- Anexos
Quanto ao idioma, os estados que escolherão.
Somente as PJ de DI poderão celebrar um tratado.
Os representantes dos Estados plenipotenciários serão os seguintes; Chefe de Estado e de governo, Ministro das RE e Diplomatas. Os individuos, mesmo que não integrem o poder executivo, mas que sejam possuidores da carta de plenos poderes, entregue pelo Presidente da república poderão ser representantes de Estados nos encontros internacionais.
O tratado vigorará também dentro do país celebrante, utilizando-se para isso a teoria monista ou dualista.
Nenhum país pode se eximir de uma sanção oriunda de um tratado alegando legislação interna.
Os países não são obrigados a entrar no tratado, no entanto, uma vez dentro, devem estes respeitá-lo.
Os países, diferentemente das pessoas, são soberanos e por isso possuem livre arbitrio, as pessoas naturais possuem apenas autonomia e não soberania. Por isso as pessoas naturais devem respeitar as normas internas.
Os Estados devem analisar minuciosamente os tratados para verificar se eles poderão causar prejuizos no futuro.
Teremos 5 fases para a elaboração e aplicação dos Tratados;
- Negociação
- Assinatura
- Aprovação do poder legislativo
- Entrega da carta de ratificação
- Publicação do decreto de promulgação
A não entrega do tratado a secretaria da Onu, não implicará em sua aplicabilidade, o único problema será que este não poderá ser discutido neste órgão.
O legislativo vai analisar a possibilidade juridica daquele tratado ter validade internamente, não podendo este poder obrigar o executivo a ratificá-lo.
A aprovação deverá ocorrer nas duas casas legislativas por maioria simples. O legislativo, então, se pronunciará por decreto legislativo.
O tratado só terá validade interna quando o poder executivo promulgá-lo e só terá validade externa quando o mesmo entregar a carta de ratificação. Este decreto de promulgação será publicado no Diário Oficial da União.
Portanto teremos duas datas de vigência do tratado, uma na esfera interna e outra na esfera internacional
A reserva vai apresentar declaração por meio da qual um país se exclui unilateralmente de uma ou mais claúsulas. Ela pode ser apresentada quando da assinatura, ratificação, ou adesão, esse será o último momento para se apresentar reserva.
A denúncia é o ato unilateral por meio do qual o país declara a sua própria retirada do tratado, sua saída. Não é renúncia, porque um Estado possui direitos e deveres, e o mesmo não pode renunciá-los.
Para caber denúncia, deve o ato constitutivo autorizar.
Segundo a Doutrina majoritária, o tratado que não possuir claúsula de denúncia, ainda assim poderá invocá-la, dependendo do conteúdo, da natureza do tratado. A denúncia só gera efeitos 12 meses após incluida no tratado.
DIP - síntese 1 (fontes e sujeitos)
O Direito Internacional Público é um conjunto de regras consuetudinárias e convencionais destinadas a reger as relações entre sujeitos de Direito Internacional Público.
A própria palavra Internacional significa entre Estados Soberanos e não entre Nações. Eles são independentes, os países criam suas própria leis.
Suas principais fontes são;
-> Costume Internacional
-> Tratado
-> Principios Gerais do Direito
-> atos unilaterais de Estados
-> Decisões de OI's
As três primeiras fontes são aquelas que se encontram elencadas no art. 38 do estatuto da corte internacional de justiça.
*Os sujeitos de DIP criam normas internacionais e participam delas;
A sociedade internacional se caracteriza por ser interestatal, entre Estados Soberanos, Universal, ou seja engloba todos os Sujeitos Internacionais, paritária, por se basearem na igualdade entre seus membros, aberta, por não ser preciso pedir permissão para participar e descentralizada pois não possui poder central.
Em relação as fontes do DIP não há que se falar em hierarquia entre elas.
Os Estados acabam se submetendo a CIJ pois possuim interesses reciprocos.
*Costume Internacional
O costume já foi uma das principais fontes do DIP, nos dias atuais é mais frequente o uso dos tratados. No costume temos um pensamento coletivo que coincide com outro. A maior parte das normas internacionais surgiram baseadas no costume.
Até mesmo a forma como se fazer um tratado já existia costumeiramente, só mais tarde veio um tratado para regulamenta-lo.
O costume, uma vez universal, obriga todos do planeta. Os tratados agem de forma mais firme do que os costumes pois são mais fáceis de se comprovar.
*Principios gerais do Direito
Os principios gerais do Direito se originaram do D. interno e do DI.
*Atos Unilaterais dos Estados
Os atos unilaterais dos Estados são aqueles que emanam de um só estado gerando direitos a outros Estados.
*Decisões das OI's
As decisões de OI's constituem conteúdo imperativo (obrigatório) para seus Estados-membros, não podendo os mesmos se eximarem da norma.
Não são fontes de DIP;
A doutrina e a jurisprudência (apenas explica o Direito, são meios auxiliares )
Analogia (são formas de julgar, é uma técnica) e equidade (só pode ser usada se as duas partes estiverem de acordo)
Como no meio Internacional não há um órgão criador das normas internacionais, o uso dos costumes como fonte de DI é uma prática aceita entre os Estados. Existem dois tipos de costumes; o particular e o universal. O particular só vai obrigar uma parcela dos países e a universal obrigará todos os países.
O costume não decorre de acordo, como os tratados, ele é decorrente das normas corriqueiras.
As normas universais obrigam todos os países, mesmo aqueles que não aceitarem tais normas.
As normas costumeiras deverão ser comprovadas junto ao Tribunal através de notícias de jornal, correspondências, comportamento coletivo que se torna obrigatório, etc.
O tratado obriga os países que ratificarem-no, não bastando apenas a sua assinatura, é preciso que a carta de ratificação ou seja depositada ou que haja uma troca de cartas de ratificação. O poder interno de cada país que analisará se aquele tratado assinado no meio externo deve ser ratificado pelo mesmo.
O tratado decorrerá de um acordo entre as partes.
O costume não tem muitas regras, diferente do tratado que deverá seguir uma série de regras estabelecidas pelo tratado sobre tratados. Outro diferença do tratado para o costume é que este não tem data para começar, diferentemente daquele que terá sua vigência iniciada na data da entrega da carta ratificada.
Um tratado pode mudar, revogar um costume, porém isso só ocorrerá se todos os paises que se utilizam daquele costume aderirem ao tratado. Uma outra forma de se extinguir um costume é com o desuso.
Um Estado quando atua de forma unilateral somente poderá criar direitos em relação ao outro Estado, e ao se criar direitos ao outros Estados, cria-se deveres para o seu Estado.
As OI's são coletividades de paises criados atravês de um tratado. Os países interessados em regulamentar determinada regra se reunem e criam uma norma que deverá ser seguida por todos os seus membros. Dentro da OI haverá um representante de cada EStado.
Quando não houver previsão de obrigatoriedade, as normas serão recomendatórias. Os países acabam seguindo as regras estabelecidas por receio de serem alvos de represárias econômicas.
As OI's possuem personalidade internacional de direito público e orçamento, órgãos e sede próprios.
Sua classificação se dará quanto ao alcance territorial;
A ONU é um exemplo de OI, criada em 26/06/1945 possui sua sede em NY, e vigora até os dias de hoje, foi a partir desta OI que vimos o surgimento das outras.
O vaticano é o único país que não é membro da ONU, portanto não pode haver invasão ao seu Estado.
A ONU possui um acordo de sede com os EUA no qual alguns de seus funcionários são beneficiados por imunidades tributárias, penais e outras.
Nenhum país é obrigado a abrigar uma sede, deve haver um acordo mútuo. Classificamos a OI como universal quando ela tem o objetivo de alcançar o mundo todo, mesmo não chegando a atingir. EX; ONU, OIT
E classificamos como regionais quando seu alcançe for somente sobre uma determinada região. EX; OEA, OUA
Quanto as finalidades, temos;
Gerais; ONU, OEA, OUA
Específicas; OIT, OMS, OMC, FMI, BIRD
----------------------------------------------------
A própria palavra Internacional significa entre Estados Soberanos e não entre Nações. Eles são independentes, os países criam suas própria leis.
Suas principais fontes são;
-> Costume Internacional
-> Tratado
-> Principios Gerais do Direito
-> atos unilaterais de Estados
-> Decisões de OI's
As três primeiras fontes são aquelas que se encontram elencadas no art. 38 do estatuto da corte internacional de justiça.
*Os sujeitos de DIP criam normas internacionais e participam delas;
- Coletividades Estatais ( Estados )
- Coletividades interestatais ( OI's entra quem quer, mas uma vez dentro deve respeitar suas regras )
- Coletividades não estatais ( Insurgentes e Beligerantes, CICV cruz vermelha, Sta sé, Soberana ordem de malta)
- indivíduo (sujeitos acusados por crime de guerra na TPI )
A sociedade internacional se caracteriza por ser interestatal, entre Estados Soberanos, Universal, ou seja engloba todos os Sujeitos Internacionais, paritária, por se basearem na igualdade entre seus membros, aberta, por não ser preciso pedir permissão para participar e descentralizada pois não possui poder central.
Em relação as fontes do DIP não há que se falar em hierarquia entre elas.
Os Estados acabam se submetendo a CIJ pois possuim interesses reciprocos.
*Costume Internacional
O costume já foi uma das principais fontes do DIP, nos dias atuais é mais frequente o uso dos tratados. No costume temos um pensamento coletivo que coincide com outro. A maior parte das normas internacionais surgiram baseadas no costume.
Até mesmo a forma como se fazer um tratado já existia costumeiramente, só mais tarde veio um tratado para regulamenta-lo.
O costume, uma vez universal, obriga todos do planeta. Os tratados agem de forma mais firme do que os costumes pois são mais fáceis de se comprovar.
*Principios gerais do Direito
Os principios gerais do Direito se originaram do D. interno e do DI.
*Atos Unilaterais dos Estados
Os atos unilaterais dos Estados são aqueles que emanam de um só estado gerando direitos a outros Estados.
*Decisões das OI's
As decisões de OI's constituem conteúdo imperativo (obrigatório) para seus Estados-membros, não podendo os mesmos se eximarem da norma.
Não são fontes de DIP;
A doutrina e a jurisprudência (apenas explica o Direito, são meios auxiliares )
Analogia (são formas de julgar, é uma técnica) e equidade (só pode ser usada se as duas partes estiverem de acordo)
Como no meio Internacional não há um órgão criador das normas internacionais, o uso dos costumes como fonte de DI é uma prática aceita entre os Estados. Existem dois tipos de costumes; o particular e o universal. O particular só vai obrigar uma parcela dos países e a universal obrigará todos os países.
O costume não decorre de acordo, como os tratados, ele é decorrente das normas corriqueiras.
As normas universais obrigam todos os países, mesmo aqueles que não aceitarem tais normas.
As normas costumeiras deverão ser comprovadas junto ao Tribunal através de notícias de jornal, correspondências, comportamento coletivo que se torna obrigatório, etc.
O tratado obriga os países que ratificarem-no, não bastando apenas a sua assinatura, é preciso que a carta de ratificação ou seja depositada ou que haja uma troca de cartas de ratificação. O poder interno de cada país que analisará se aquele tratado assinado no meio externo deve ser ratificado pelo mesmo.
O tratado decorrerá de um acordo entre as partes.
O costume não tem muitas regras, diferente do tratado que deverá seguir uma série de regras estabelecidas pelo tratado sobre tratados. Outro diferença do tratado para o costume é que este não tem data para começar, diferentemente daquele que terá sua vigência iniciada na data da entrega da carta ratificada.
Um tratado pode mudar, revogar um costume, porém isso só ocorrerá se todos os paises que se utilizam daquele costume aderirem ao tratado. Uma outra forma de se extinguir um costume é com o desuso.
Um Estado quando atua de forma unilateral somente poderá criar direitos em relação ao outro Estado, e ao se criar direitos ao outros Estados, cria-se deveres para o seu Estado.
As OI's são coletividades de paises criados atravês de um tratado. Os países interessados em regulamentar determinada regra se reunem e criam uma norma que deverá ser seguida por todos os seus membros. Dentro da OI haverá um representante de cada EStado.
Quando não houver previsão de obrigatoriedade, as normas serão recomendatórias. Os países acabam seguindo as regras estabelecidas por receio de serem alvos de represárias econômicas.
As OI's possuem personalidade internacional de direito público e orçamento, órgãos e sede próprios.
Sua classificação se dará quanto ao alcance territorial;
- universais
- regionais
- gerais
- especificas
A ONU é um exemplo de OI, criada em 26/06/1945 possui sua sede em NY, e vigora até os dias de hoje, foi a partir desta OI que vimos o surgimento das outras.
O vaticano é o único país que não é membro da ONU, portanto não pode haver invasão ao seu Estado.
A ONU possui um acordo de sede com os EUA no qual alguns de seus funcionários são beneficiados por imunidades tributárias, penais e outras.
Nenhum país é obrigado a abrigar uma sede, deve haver um acordo mútuo. Classificamos a OI como universal quando ela tem o objetivo de alcançar o mundo todo, mesmo não chegando a atingir. EX; ONU, OIT
E classificamos como regionais quando seu alcançe for somente sobre uma determinada região. EX; OEA, OUA
Quanto as finalidades, temos;
Gerais; ONU, OEA, OUA
Específicas; OIT, OMS, OMC, FMI, BIRD
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quinta-feira, 5 de maio de 2011
Direitos e Deveres dos Estados
De acordo com Valério Mazzuoli todos os Estados gozam de direitos e deveres no plano internacional, não podendo um Estado ser tratado de forma desigual juridicamente. No entanto seus direitos e deveres dependerão da situação em que se encontram; paz ou guerra.
No caso de um estado de guerra, alguns desses direitos e deveres poderão ficar suspensos e em contrapartida em uma situação pacifica estes direitos deverão ser respeitados.
Os Estados, como já se falou, são juridicamente iguais em direitos e deveres e a primeira categoria de direitos estatais são os chamados direitos fundamentais, onde se quer referir aos direitos essenciais do Estado, isto é, direitos que são pressupostos de sua existência e dos quais derivam outras prerrogativas jurídicas suas. Sua Soberania interna deve ser de tal forma que; a) o legitime a deliberar sobre o ingresso ou saída de estrangeiro; b) o Estado deve organizar e dá competência aos seus tribunais internos, para que estes apliquem as leis necessarias a sua existência; e c) faculdade de criar um braço armado militar, capaz de organizar as forças do Estado contra ataques de inimigos externos.
Conforme menciona Mazzuoli, é do direito de existência que derivam todos os demais direitos do Estado, devendo contudo respeitar as normas jurídicas internacionais quanto ao direito subjetivo de existência.
Portanto, é do direito à existência que decorrem todos os demais direitos estatais, como o direito de conservação e defesa, o direito de liberdade e soberania, o direito à igualdade e o direito ao comércio internacional.
Conforme leciona o professor Mazzuoli, além de direitos, os estados possuem também deveres no plano externo, estes últimos se relacionam com a questão do respeito mútuo aos contratos celebrados entre países, e aos deveres morais para com a sociedade internacional.
Daí serem dividos pela doutrina em deveres jurídicos e morais, os primeiros encontram seu fundamento de validade nos tratados concluídos pelos Estados ou nos costumes internacionais, podendo seu cumprimento ser exigido pelos meios coercitivos autorizados pelo Direito Internacional Público. Os segundos, de caráter puramente moral baseiam-se nos princípios de cortesia, de humanidade, de equidade, da justiça natural e da comitas gentinum.
Retrato aqui alguns dos deveres morais do Estado; a) o dever de socorro e a colaboração por ocasião de calamidades naturais; b) os salvamentos marítimos em casos de sinistros, quer ocorridos em águas territoriais ou em alto-mar; c) o abrigo concedido, em portos nacionais, a navios estrangeiros que aí procurem refúgio contra tempestades que lhes causem danos e prejuízos à estrutura, ou por necessitarem de reparos, em virtude de avarias por algum acidente no mar.d) o estabelecimento de medidas sanitárias e providências para a proteção da saúde, impedindo a propagação de enfermidades; e) a assitência financeira aos Estados subdesenvolvidos ou aos que se encontram em situação econômica extremamente crítica; f) a assitência e cooperação em matéria judiciária, tanto civil como criminalmente, incluindo-se a adoção de medidas facilitadoras de ação social contra o crime, e g) o apoio em relação a questões de caráter humanitário, em tempo de paz ou em tempo de guerra.
Muitos desses deveres morais acima citados acabam se transformando em deveres jurídicos, uma vez que passaram a ser positivados em inúmeros tratados internacionais.
"Nenhum Estado é soberano relativamente a outro Estado. Soberania conota superioridade, supremacia, predominância(...). Logo, constituiria verdadeiro contrassenso a afirmação de que os Estados são soberanos em suas relações internacionais.(...) Na relação entre os Estados, o que existe não é soberania, mas igualdade dos Estados." Goffredo Telles Junior.
No caso de um estado de guerra, alguns desses direitos e deveres poderão ficar suspensos e em contrapartida em uma situação pacifica estes direitos deverão ser respeitados.
Os Estados, como já se falou, são juridicamente iguais em direitos e deveres e a primeira categoria de direitos estatais são os chamados direitos fundamentais, onde se quer referir aos direitos essenciais do Estado, isto é, direitos que são pressupostos de sua existência e dos quais derivam outras prerrogativas jurídicas suas. Sua Soberania interna deve ser de tal forma que; a) o legitime a deliberar sobre o ingresso ou saída de estrangeiro; b) o Estado deve organizar e dá competência aos seus tribunais internos, para que estes apliquem as leis necessarias a sua existência; e c) faculdade de criar um braço armado militar, capaz de organizar as forças do Estado contra ataques de inimigos externos.
Conforme menciona Mazzuoli, é do direito de existência que derivam todos os demais direitos do Estado, devendo contudo respeitar as normas jurídicas internacionais quanto ao direito subjetivo de existência.
Portanto, é do direito à existência que decorrem todos os demais direitos estatais, como o direito de conservação e defesa, o direito de liberdade e soberania, o direito à igualdade e o direito ao comércio internacional.
Conforme leciona o professor Mazzuoli, além de direitos, os estados possuem também deveres no plano externo, estes últimos se relacionam com a questão do respeito mútuo aos contratos celebrados entre países, e aos deveres morais para com a sociedade internacional.
Daí serem dividos pela doutrina em deveres jurídicos e morais, os primeiros encontram seu fundamento de validade nos tratados concluídos pelos Estados ou nos costumes internacionais, podendo seu cumprimento ser exigido pelos meios coercitivos autorizados pelo Direito Internacional Público. Os segundos, de caráter puramente moral baseiam-se nos princípios de cortesia, de humanidade, de equidade, da justiça natural e da comitas gentinum.
Retrato aqui alguns dos deveres morais do Estado; a) o dever de socorro e a colaboração por ocasião de calamidades naturais; b) os salvamentos marítimos em casos de sinistros, quer ocorridos em águas territoriais ou em alto-mar; c) o abrigo concedido, em portos nacionais, a navios estrangeiros que aí procurem refúgio contra tempestades que lhes causem danos e prejuízos à estrutura, ou por necessitarem de reparos, em virtude de avarias por algum acidente no mar.d) o estabelecimento de medidas sanitárias e providências para a proteção da saúde, impedindo a propagação de enfermidades; e) a assitência financeira aos Estados subdesenvolvidos ou aos que se encontram em situação econômica extremamente crítica; f) a assitência e cooperação em matéria judiciária, tanto civil como criminalmente, incluindo-se a adoção de medidas facilitadoras de ação social contra o crime, e g) o apoio em relação a questões de caráter humanitário, em tempo de paz ou em tempo de guerra.
Muitos desses deveres morais acima citados acabam se transformando em deveres jurídicos, uma vez que passaram a ser positivados em inúmeros tratados internacionais.
"Nenhum Estado é soberano relativamente a outro Estado. Soberania conota superioridade, supremacia, predominância(...). Logo, constituiria verdadeiro contrassenso a afirmação de que os Estados são soberanos em suas relações internacionais.(...) Na relação entre os Estados, o que existe não é soberania, mas igualdade dos Estados." Goffredo Telles Junior.
quarta-feira, 4 de maio de 2011
Estado Exíguo (por Luís Antunes)
O Estado torna-se exíguo pela simples razão de que a curva da procura dos cidadãos-clientes por serviços e benesses cresce de forma exponencial e as receitas não acompanham. E já não há mecanismo à disposição do Estado para acelerar o crescimento da receita. Os individuos contribuem cada vez menos com o governo; baixa taxa de natalidade, cada vez mais velhos e cada vez mais consumistas /egoístas. Tornam-se, a cada dia que passa, mais marxistas, no sentido restrito de exigir mais e mais do Estado. E esquecem, depressa, o resultado de tais políticas.
Quem beneficia não abdica, os outros é que devem abdicar; ou então abdicam todos, por igual, um pouco, à espera de recuperar no futuro próximo; ou questionam, de vez, que benefícios podemos ter, face ao que contribuem. Os tropas aplicam o “hold/defend”, o funcionalismo público caminha para o “adapt” e o sector privado clama por “change”.
Afinal, não está escrito na Constituição que temos o direito ao trabalho, à saúde, ao ensino, à cultura, à segurança e paz e, finalmente o direito tendencial à Felicidade? E, para maior garantia de que assim é e será, ad eternum, temos um Tribunal Constituicional ,STF, garante dessa via para a Felicidade. Por obra e graça de quem?
Porque não começar por esse texto estúpido, utópico e castrador da nossa capacidade coletiva de gerar novas soluções. O que lá devia estar, preto no branco, em nossa constituição, era a obrigação permanente da nossa Sociedade de lutar por um futuro melhor, através de ações eticamente aprovadas pela sociedade.
Em epítome, restá-nos observar a luta de classes e buscar, também através de reivindicações, nossos direitos, uma vez que estes foram conquistados por nossos antepassados numa árdua luta de interesses.
Querem mais, melhor saúde e gratuita; mais, melhor ensino e gratuito, emprego e respectiva indenização pela perda do mesmo, casa porque não se tem rendimento para tal, segurança contra indesejáveis e, ao mesmo tempo proteção/ajuda aos indesejáveis para descanso da nossa consciência; mais entretenimento e cultura; mais consumo e protecção na falta de recursos para tal; crescimento estável do rendimento individual; mais férias e menos trabalho. Pura utopia...
O quotidiano: "Cidadão português recusa levantar-se meia hora mais cedo para fazer pequeno almoço. Vai ao café, quer ser servido à mesa, quer ter dinheiro no bolso para pagar, não prescindindo do carro que o leva até lá, parando à porta, em lugar reservado...teatro do absurdo, falácia minha? Ou direito adquirido, do qual não se consegue prescindir?"
O quotidiano: "Cidadão português recusa levantar-se meia hora mais cedo para fazer pequeno almoço. Vai ao café, quer ser servido à mesa, quer ter dinheiro no bolso para pagar, não prescindindo do carro que o leva até lá, parando à porta, em lugar reservado...teatro do absurdo, falácia minha? Ou direito adquirido, do qual não se consegue prescindir?"
Quem beneficia não abdica, os outros é que devem abdicar; ou então abdicam todos, por igual, um pouco, à espera de recuperar no futuro próximo; ou questionam, de vez, que benefícios podemos ter, face ao que contribuem. Os tropas aplicam o “hold/defend”, o funcionalismo público caminha para o “adapt” e o sector privado clama por “change”.
Afinal, não está escrito na Constituição que temos o direito ao trabalho, à saúde, ao ensino, à cultura, à segurança e paz e, finalmente o direito tendencial à Felicidade? E, para maior garantia de que assim é e será, ad eternum, temos um Tribunal Constituicional ,STF, garante dessa via para a Felicidade. Por obra e graça de quem?
Porque não começar por esse texto estúpido, utópico e castrador da nossa capacidade coletiva de gerar novas soluções. O que lá devia estar, preto no branco, em nossa constituição, era a obrigação permanente da nossa Sociedade de lutar por um futuro melhor, através de ações eticamente aprovadas pela sociedade.
Em epítome, restá-nos observar a luta de classes e buscar, também através de reivindicações, nossos direitos, uma vez que estes foram conquistados por nossos antepassados numa árdua luta de interesses.
terça-feira, 3 de maio de 2011
Elementos Constitutivos de um Estado Soberano
Segundo Valério Mazzuoli, na formação da sociedade internacional o primeiro elemento (e mais importante) que nasce é o Estado, cujo poder absoluto se desenvolveu e se sedimentou até o início do séc. XX.
Os Estados eram os únicos soberanos no meio internacional até esse período. São eles as pessoas jurídicas de Direito Internacional Público por excelência.
Contudo vimos esse cenário ser alterado no decorrer do séc. XX com o advento dos novos sujeitos de Direito Internacional Público; as Organizações Internacionais.
A necessidade de se mitigar o mundo de Hobbes de "estado natural da guerra de todos contra todos" passou a ser um objetivo comum de todos os Estados.
A necessidade de se mitigar o mundo de Hobbes de "estado natural da guerra de todos contra todos" passou a ser um objetivo comum de todos os Estados.
O Estado reflete a organização jurídico-política da Nação, e o que lhe dá validade e legitimação para atuar, no plano externo, como sujeito do Direito Internacional Público.
O Estado Soberano segundo a Profa. Margarida Cantarelli define-se como fenômeno de força; ordem sociológica; finalista; jurídico, orgânico ou organicista.
"O Estado é a nação politicamente organizada"
"O Estado é o conjunto de serviços públicos coordenados e hierarquizados"
população
Elementos governo
Finalidade
interna
fenômeno jurídico {soberania (= autonomia)
externa
(independência)
POPULAÇÃO
População: povo + estrangeiros residentes em caráter permanente
Povo = conjunto de indivíduos ligados ao um Estado pelo vínculo político-jurídico da nacionalidade
Características do povo: permanência e continuidade
Segundo descreve a professora temos as seguintes características para nação;
determinado - NATUS)
Nação
derivada ( sociedade ou organização política)
· Quais as características para que se reconheça que um Grupo Humano pode ser considerado uma NAÇÃO?
· concepção objetiva - funda a comunidade nacional em elementos de fato, determinados pela etnologia - raça, língua, religião, cultura, etc
· concepção subjetiva - produto de uma consciência comum a todos os membros que compõem um grupo determinado.
TERRITÓRIO
Característica do Território no Estado Moderno:
· estabilidade
· delimitação
O território é uma porção da superfície terrestre onde se aplica, com efetividade de execução, um determinado sistema de normas jurídicas. O território é a esfera de competência espacial do Estado, o marco dentro do qual tem validez a ordem estatal.
Composição do território:
Domínio terrestre
· solo ( ilhas oceânicas, fluviais ou lacustres)
· subsolo - forma de delimitação
Domínio Fluvial
- rios nacionais
- rios internacionais
- rios sucessivos ( cortam mais de um Estado)
- rios contíguos ( separam Estados)
- linha mediana
- talvegue ( thalweg - "caminho no vale")
Domínio Marítimo ( Convenção de Montego Bay -1982)
· Águas interiores - Portos e baias
· Mar territorial - 12 milhas -
· Zona Contígua - 200 milhas -
· Plataforma continental
· Mares internos e lagos
· Estreitos e canais
Domínio Aéreo ( espaço aéreo)
· Território ficto: Embaixadas
· Navios e Aeronaves
· públicas- Civis ou militares
· privadas - Comerciais ou particulares
Situações especiais:
· Alto Mar
· A Zona Econômica Exclusiva; é a área marítima situada para além do mar territorial e adjacente a este, que tem início a partir do limite exterior deste último e vai até o limite máximo de 188 milhas marítimas (descontando-se assim as 12 milhas do mar territorial), perfazendo uma extensão máxima de 200 milhas, contados a partir da costa. Nesta faixa pode o estado ribeirinho exercer direitos de soberania sobre os recursos naturais vivos e não vivos, bem como sua jurisdição.
GOVERNO
É o governo que "dá forma ao Estado" (Legon). É o conjunto de poderes públicos que tem a seu cargo a direção política de um Estado, ou seja, uma definição de governo seria: o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública.
E com isso, nos esclarece que na noção de Estado perfeito está implícita a idéia de soberania, já que faltando uma das característica dos quatro elementos constitutivos do Estado, o que sempre teremos será um semi-Estado.
Não poderíamos deixar de citar o grande filósofo Aristóteles que classificou o governo de duas maneiras. A primeira divide o governo em formas puras e impuras, conforme a autoridade é exercida tendo em vista o bem geral ou somente os interesses dos governantes. Moral ou política é a base desta classificação.
Já a segunda classificação é sob um critério numérico, conforme o governo esteja nas mãos de um só homem, de vários homens ou de todo povo.
Combinando o critério moral com o numérico, obtém-se a seguinte classificação:
FORMAS PURAS : FORMAS IMPURAS:
- Monarquia - - Tirania -
- Aristocracia - - Oligarquia -
- Democracia - - Demagogia -
No discurso “La Politique”, livro III, cap. V, Aristóteles faz uma síntese de toda a sua concepção em relação as formas de governo:
“Pois que as palavras constituição e governo significam a mesma coisa, pois o governo é a autoridade suprema nos Estados, e que necessariamente essa autoridade suprema nos Estados, deve estar nas mãos de um só, de vários ou da multidão, segue-se que quando um só, vários ou a multidão usam da autoridade tendo em vista o interesse geral, a constituição é pura e sã; e que, se o governo tem em vista o interesse particular de um só, de vários ou da multidão, a constituição é impura e corrompida.”
“Governo é o próprio Estado em funcionamento, é o conjunto dos indivíduos que tem a elevada função de dirigir as coisas públicas.” Pinto Ferreira.
FINALIDADE
O Estado, em sua concepção moderna se constitui em um ente jurídico , dotado de personalidade internacional, formado de uma reunião de indivíduos estabelecidos de maneira permanente em um território determinado, sob a autoridade de um governo independente e com a finalidade precípua de zelar pelo bem comum daqueles que o habitam.
Podemos também chamá-lo de elemento social do Estado, traduzindo-se na idéia de que o Estado deve sempre perseguir uma finalidade. Objetivamente, tal finalidade pode exprimir-se no papel que o Estado tem no desenvolvimento de sua própria história e da humanidade. Subjetivamente, pode-se considerar que o Estado constitui-se em um meio para que os indivíduos alcancem os seus fins particulares.
Conforme menciona Valério Mazzuoli, além destes 4 elementos mencionados, pode-se também incluir a capacidade para manter relações com os demais Estados como um quinto elemento constitutivo, já que a interdependência politica, economica e social se tornou imprescindivel ao mundo atual.
Conforme menciona Valério Mazzuoli, além destes 4 elementos mencionados, pode-se também incluir a capacidade para manter relações com os demais Estados como um quinto elemento constitutivo, já que a interdependência politica, economica e social se tornou imprescindivel ao mundo atual.
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